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国务院关于进一步完善粮食流通体制改革政策措施的补充通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:06:17  浏览:8787   来源:法律资料网
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国务院关于进一步完善粮食流通体制改革政策措施的补充通知

国务院


国务院关于进一步完善粮食流通体制改革政策措施的补充通知
国务院



最近,国务院在石家庄市召开了七省粮食工作座谈会,在深入调查研究的基础上,实事求是地分析了自去年4月全国粮食流通体制改革工作会议以来取得的成绩和存在的问题。由于各级党委、政府和有关部门的高度重视,以“三项政策、一项改革”为重点的粮食流通体制改革取得了明
显成效。按保护价敞开收购农民余粮的政策基本得到落实;国有粮食购销企业顺价销售力度加大,经营状况好转,亏损减少;粮食收购资金基本实现封闭运行;粮食收购市场管理进一步加强;粮食购销企业自身改革取得一定进展。在粮食连年丰收、出现阶段性供过于求的情况下,粮食流通
体制改革的顺利推进,避免了粮价大起大落,有效地保护了广大农民的利益,对于促进国民经济持续发展和社会稳定,起到了至关重要的作用。同时,也必须看到粮食流通体制改革进展还不平衡,一些新的矛盾和问题需要认真研究解决。主要是,有的地方没有完全做到按保护价敞开收购农
民余粮,甚至把优质优价变成压级压价,限收拒收;有的地区国有粮食购销企业低价亏本销售粮食,扰乱了市场秩序,影响了其他地区顺价销售;粮食市场管理存在一些薄弱环节;国有粮食购销企业改革滞后,人员多、费用高、竞争力低的局面还未得到根本扭转。因此,必须按照“三项政
策、一项改革”的要求,不断完善相关政策和措施,继续推进粮食流通体制改革。现就有关问题补充通知如下:
一、进一步统一思想认识,坚定不移地贯彻执行“三项政策、一项改革”
按保护价敞开收购农民余粮、国有粮食购销企业实行顺价销售、粮食收购资金实行封闭运行和加快国有粮食购销企业自身改革,是在总结多年来粮食歉收和丰收两种情况下宏观调控实践的经验教训基础上提出的。实践证明,只有按保护价敞开收购农民余粮,进一步管好粮食收购市场,
才能保护农民种粮积极性、稳定粮食生产。这也是国有粮食购销企业掌握粮源、实现顺价销售的基础。尤其是在当前粮食总量供过于求、粮食库存增加、农民余粮较多的情况下,如果放松粮食收购市场的管理,势必会使市场粮价大幅度降低,不仅直接损害农民的经济利益,扰乱市场秩序,
还会导致粮食购销企业难以顺价销售,加大亏损,对扩大内需、维护农村社会稳定和整个国民经济发展都将产生严重的不利影响。只有认真贯彻执行顺价销售政策,严禁国有粮食购销企业低价亏本销售,才能确保粮食购销企业实现顺价销售,防止产生新的亏损,逐步摆脱经营困境。只有实
行粮食收购资金封闭运行,才能保证收购资金及时足额供应,不向农民“打白条”,又防止收购资金被挤占挪用。只有进一步加快国有粮食购销企业自身改革步伐,实行下岗分流、减人增效,建立健全独立核算、自主经营、自负盈亏的新机制,才能有效地解决国有粮食购销企业人员多、费
用高、效益低的问题,确保粮食流通体制改革政策措施的贯彻落实。一年多的实践证明,中央制定的以“三项政策、一项改革”为重点的粮食流通体制改革的方针政策是完全正确的,必须坚定不移地贯彻执行,决不能有丝毫动摇。
二、调整农业和粮食生产结构,促进粮食供求总量和结构的平衡
针对当前我国人民消费水平低、粮食转化程度不高和粮食总量阶段性供过于求带来的粮食流通中的诸多矛盾和困难,必须在不断推进粮食流通体制改革的同时,加快农业和粮食生产结构的调整,促进粮食供求总量的平衡和结构的优化。
(一)加大退耕还林、还草、还湖力度,以改善生态环境,缓解粮食供求总量矛盾。同时,通过“以粮代赈”方式,帮助解决贫困地区人口的口粮问题,支持农业和农村基础设施建设。
(二)以市场为导向,调整粮食品种结构,减少普通粮食品种生产,扩大专用和优质粮食生产。有条件的地方可因地制宜,适当改革耕作制度。农业部门要抓紧研究制定促进农业生产结构调整的配套措施,重点在品种科学选优、区域种植结构调整、技术服务推广和降低生产成本等方面
加大工作力度。
(三)适应人民生活水平提高的需要,进一步发展粮食深加工和畜禽水产养殖业,大力促进粮食转化。
(四)在充分考虑全国市场需求的前提下,调整粮食区域种植结构,东部沿海地区和大城市郊区要注重发挥地区比较优势,结合农业生产结构调整,发展国内外市场需要的附加值高的经济作物,提高经济效益和农民收入。对这些地区的粮食定购任务,可由省级政府作相应调整。有关部
门要加强调整粮食种植结构的信息指导。
(五)在国家统一协调下,采取必要的鼓励措施,积极扩大粮食出口,以缓解国内市场粮食供过于求的压力。
三、认真贯彻执行按保护价敞开收购农民余粮政策,切实保护农民利益
(一)国有粮食购销企业要牢固树立为农民服务的思想,进一步改善服务态度,提高服务质量,方便农民售粮,切实做到常年、常时挂牌敞开收购,对符合国家质量标准的粮食,不准限收、拒收、停收。当然,也不能降低国家质量标准,收购那些含水、含杂超标准的粮食。
(二)认真执行按质论价和优质优价政策,决不能以“调整结构、优质优价”为借口,压级压价、停收限收。
(三)认真贯彻执行《国务院关于进一步完善粮食流通体制改革政策措施的通知》(国发〔1999〕11号)关于适当调整保护价收购范围的精神。非主产区的小麦、玉米、稻谷三大粮食品种,如需退出保护价收购范围,必须报国务院审批;经国务院批准同意退出保护价收购范围的
粮食品种,可由国有粮食购销企业按照“购得进、销得出”的原则组织收购,或者由国有粮食购销企业实行“代购代销”。同时在严格市场管理和经过省级人民政府审批的前提下,允许粮食加工、饲料、饲养、酿造、医药等用粮大中型企业直接收购,但仅限于自用,不得倒卖。实行按保护
价收购的粮食品种,应拉开等级差价,但不得将等内粮中的低等级部分退出保护价收购范围。
(四)各级政府要采取有效措施,重点解决基层购销企业仓储设施不足问题,要继续通过扩建和租赁社会仓储设施等办法,扩大仓储能力,确保敞开收购农民余粮。
(五)各级政府要加强对按保护价敞开收购余粮和按质论价、优质优价政策执行情况的监督检查,对违背政策规定的要严肃处理。要加强宣传教育,鼓励农民按照国家规定的质量标准交售粮食,以保证储存粮食质量。
四、采取多种有效措施,促进粮食顺价销售
(一)要坚决执行国务院确定的粮食顺价销售原则,制止低价亏本销售。有关部门要加强对国有粮食购销企业顺价销售的监管,对于低价亏本销售的,要依据《粮食购销违法行为处罚办法》严肃查处。地方政府可以适当调整和完善对粮食购销企业的超储费用补贴办法,制定鼓励粮食销
售的措施,但不得将粮食超储补贴用于企业降价销售的价差补贴。
(二)降低国有粮食购销企业经营费用,是实现顺价销售的重要条件。各地要采取切实措施,进一步加大国有粮食购销企业自身改革力度,着力抓好下岗分流、减人增效工作,加强企业内部管理,挖掘潜力,把过高的经营成本降下来。同时要建立销售激励机制,改善服务,加快粮食顺
价销售。
(三)国有粮食购销企业要严格按照《国务院办公厅转发国家计委等部门关于进一步做好国有粮食企业扭亏增盈工作意见的通知》(国办发〔1999〕74号)规定的作价办法顺价销售。对于粮食库存过大,销售特别困难的购销企业,可采取轮换库存粮的办法,实行库存粮按新购进
粮食的成本顺价销售,新购进粮食等量对冲入库,以鼓励企业扩大销售,推陈储新。但不得借机低价销售库存陈粮,库存粮销量不得超过等量对冲的新粮。要认真按照国务院确定的原则和有关部门制定的办法妥善处理陈化粮,防止处理时间过于集中,更不得擅自放宽陈化粮的认定标准,变
相低价销售。处理陈化粮要稳步进行,不能冲击市场粮价。
(四)各级税务部门要加强粮食经营者包括粮食集贸市场的个体经营者、粮食加工企业的税收征管,并严格执行关于国有粮食企业免征增值税的政策,为粮食购销企业顺价销售创造良好环境。
(五)由于当前国有粮食购销企业顺价销售困难,对于原附营业务占用贷款中仍由国有粮食购销企业承担的部分,实行停息挂帐,以减轻国有粮食购销企业负担。
五、合理安排今年粮食收购保护价水平,拉开品种质量差价、季节差价
(一)保护价水平的确定,既要有利于保护农民收益,也要考虑市场供求,以利促进国有粮食购销企业顺价销售和农业生产结构的调整。在当前粮食总量供过于求的情况下,结合粮食生产成本收益率的实际情况,在保持今年秋粮价格基本稳定的前提下,可在主产省充分协商、协调一致
的基础上,适当调整玉米收购价格,同时要注意价格的调整幅度不要过大。
(二)继续落实好优质优价政策。要切实拉开粮食质量差价,对于内在品质好、消费者认可、市场销路好的优质品种,其收购价格由国有粮食购销企业按照“购得进、销得出”的原则自行确定。质量技术监督部门要尽快制定下达粮食优质品种的具体质量标准。
(三)进一步拉开季节差价,特别是辽宁、吉林、黑龙江和内蒙古东部等高水分粮较多的地区,要根据烘干能力,合理安排收购进度,拉开季节差价,鼓励农民自行降低水分,以减轻国有粮食购销企业的收储压力和增加农民收入。
(四)各省级政府要认真做好毗邻地区粮食收购价格的衔接,必须执行共同协商的收购价格,防止因价格水平差距过大,造成国有粮食购销企业不平等竞争。
(五)各级物价部门要加强对粮食购销价格执行情况的监督。监督企业严格执行价格政策,防止压价收购、低价销售等不正当价格竞争行为。对违背有关规定的,要依法查处。
六、加强粮食收购市场管理,维护正常的收购秩序
(一)各级工商部门要继续加强收购市场管理,严厉打击私商粮贩等各种违法收购、加工和运销粮食的行为,重点加强对加工企业台帐的监管,切实管住加工企业粮源。要加强对粮食运销合法凭证的监管,防止一票多用和重复使用。对没有合法凭证的粮食,铁路、交通部门不得承运。
近期要集中力量对粮食市场进行一次清理整顿。
(二)严格按规定审批进农村收购的大型农业产业化龙头企业、饲料生产企业,要防止审批标准掌握过宽、审批不严的现象。经国务院批准的粮食进出口企业,具备条件的,可进农村收购用于出口的粮食。同时,要加强对这些企业粮食收购活动和台帐的监管。
(三)粮食、公安、交通、物价、税务、质量技术监督等部门和乡镇政府,要密切配合和大力支持工商部门加强对粮食市场的监管。对一些地方已经采取的一些好的做法,如联席会议制度、设立协管员等,要在总结经验的基础上,加以推广。各级政府对监管粮食收购市场所必需的经费
、装备等要给予必要的支持。
(四)粮食销售市场要进一步放开搞活,积极培育县以上粮食批发市场,粮食零售市场、集贸市场常年开放。
七、财政部门和农业发展银行要进一步采取措施,支持国有粮食购销企业正常的经营活动
(一)粮食超储补贴及时足额到位是落实粮改政策的重要保证。中央对地方已经实行了粮食风险基金包干,地方财政部门要根据国有粮食购销企业敞开收购的实际情况,确保粮食超储补贴及时足额拨补到位,以利于国有粮食购销企业敞开收购和正常经营。粮食风险基金包干后,由地方
承担的配套资金原则上应由省级财政安排,不得实行层层递减包干,如确需由市县承担,必须保证落实;市县承担资金不落实的,仍由省级财政统筹解决。粮食风险基金管理办法要按有关部门的规定执行,不准对国有粮食购销企业实行补贴包干。
(二)农业发展银行要继续坚持有利于粮食顺价销售的一些好的做法,积极改善金融服务,支持国有粮食购销企业正常经营。对于露天储存和租借社会仓库等增加的收储费用,要根据实际需要安排必要的费用贷款。对于国有粮食购销企业销售粮食所必需的经营费用,要给予资金支持。
增加必需的简易建仓贷款,人民银行要相应增加农业发展银行简易建仓贷款计划,地方财政要对这项贷款实行全额贴息。在资金管理上要根据市场情况,在保证收购资金封闭运行的前提下,要维护国有粮食购销企业的营销自主权,以支持其进一步扩大顺价销售。



1999年10月11日
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期待可能性理论研究

吴晓娴


一、 期待可能性概述
  期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来,其词义随着时代变化有所变迁,早先纯指“对于他人做某些要求”,而后,”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上,多指“正当合理的要求”。
  我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义:当行为者处于一种无可奈何的情况下,作出了不得已的违法行为,而这种无奈情况,是对于任何人,在这种情况和行为人的立场上,均不可避免的实施该违法行为,那么,对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢?这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性,指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。
  二、 待可能性的理论背景介绍
  刑法理论中,期待可能性不仅属于立法上的问题,而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前,需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上,各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式,犯罪成立分为两个要件,即本体要件和责任充足要件,二者具备即可以认为是犯罪成立,可以看出,英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里,有两种立场,一种是以梅兹格为代表的“行为论”;另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式,也称三段论模式。其区别在于:犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为:行为—违法性—有责性,将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为:构成要件的该当性—违法性—有责性,其中,构成要件论是大陆法系的通说。所以,我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
  在“构成要件论”中,有责性是最根本的,三个要件之间又有各种联系,简单分析如下:构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系,但并非并列关系,而是一个层次式,或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述:“构成要件符合性是违法性的认识根据,如“烟”和“火”的关系,由前者可以推定行为的违法性,但也有例外事态,即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言,构成要件的满足同时也是责任的类型化,“违法性”的推定,也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够,还要有独立责任要素的存在,即:责任能力,责任的故意或过失,合法行为的期待可能性。基于此,期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
  三、 期待可能性的起源和发展
  期待可能性的思想,源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后,麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文,首次将责任列入规范要素,有学者认为,这是首开规范责任论的先河。通说认为,最早提出期待可能性理论的是弗兰克(Frank),他在1907年的论文《论责任概念的构成》中,提出责任的本质是具有非难可能性,行为周围的情况会影响到责任的程度。此后,经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展,弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献,他认为,期待可能性作为伦理性要素,是不可豁缺的,但理论上应该包含于故意和过失的概念之中,在缺乏期待可能性时,故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上,大体上完成了期待可能性理论的是施米特,他修正了格尔德施米特的二元规范论,提出了法规范的两种作用,即评价规范作用和命令规范作用。他认为,只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时,才有合法行为的期待可能性,并把责任判断扩大到行为人整个人格,认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
  经过上述学者的修正和发展,期待可能性理论也随之成熟,并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和,并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论,认为责任反映了规范(价值判断)与心理事实具体结合的关系,认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性,期待可能性正是决定责任界限的要素。
  由此可见,期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的,但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响,并进一步得到发展完善。在日本判例中,大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,大量引用了期待可能性理论,以显示对人性弱点的保护,期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
  四、待可能性理论的若干问题研究
  (一)期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素,学说上并无争议,对于期待可能性在责任论中的位置,有三种主张:一,将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素,如弗兰克、格尔德施米特。二,认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中,是故意、过失的构成要件学说,如弗罗登培尔、施米特。三,认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素,即期待可能性的不存在作为责任阻却事由,如佐伯千仞。可以做一个简单分类,前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素,而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
  本文认为,首先,在“有责性”中,期待可能性与责任能力,故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断,是偏重生理上和心理上的,是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性,是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察,而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言,是必须具备的要件,而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且,有判例表明,即使存在期待不可能的情形,行为人的行为也可以构成犯罪,此种情况下,期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认,故意、过失和期待可能性有重要联系,但是他们是有本质区别的,期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体,而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素,则在逻辑上有不合理之处,就抹杀了期待可能性存在的意义。
  而第一种观点是由来已久的,将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为,期待可能性对于责任的影响是很大的,除了可以左右责任的有无外,还可以影响责任的大小,对责任的成立有非常积极的作用,但是,将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中,确实有夸大之处,主要理由如下:一,在现实的判例中,以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分,如果以其作为责任构成的积极要素,那么,检察官在证明被告人犯罪时,还要举证期待可能性的有无,无疑大大增加了举证责任。二,期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价,而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上,逻辑也不甚合理。三,期待可能性的价值不仅在于阻却责任,还包括减轻责任,将期待可能性作为独立的责任要素,则无法体现其减轻责任的价值。所以,将期待可能性作为积极的责任第三种要素,并不合理。
  对于第三种观点,佐伯教授有一段论述:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即,行为人既然是责任能力者,具有故意或过失,那么,就可以说能够期待他事实合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起,构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在,然而,这到底仅仅是相应的推定,如果存在例外的情况,就可以自然打破这种推定。”
  佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的,它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则,承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系,肯定了犯罪论的一般情况的存在意义,但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失,将其作为一个例外因素来考虑,只在特别的外部情况下,才产生阻却责任的作用,是问题变的简单。对待是否构成犯罪时,只须注意其有无特殊情况即可,无须证明每个案例的特殊情况。所以,本文认为,第三种观点是可取的。
  (二)中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
  1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系,尤其是德国和日本,成为刑法理论的一种主流思潮,极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理,并且体现了对人性的关怀,成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为,期待可能性偏重于犯罪人的立场,会产生弱化司法,降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处:一,期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的;二,凸现了对人性的关怀,规范责任论中认为,行为人具有一定的自由意志,如果处于非正常情况下,行为人对于期待不可能的情况选择违法时,若追究行为人的责任,是有悖于人情且不人道的。所以,在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
  2、实定法上期待可能性的引入
  1925年,德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时,不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年,德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如已顾虑与义务相应之对立的利益,仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时,则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性,但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定,都是以期待可能性为根据的。
  3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
  在我国的刑法理论体系中,受苏联刑法理论的影响,采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系,通说认为,具备犯罪构成的四要件,就能成立犯罪,同时,我国刑法理论认为,犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性,而在我国刑事责任理论中,刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见,我国的刑事责任论被严重弱化,并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来,对犯罪的成立构成影响,基于此,期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念,如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系,产生了不同的看法:一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究,由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为,我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一,已经实现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究,作为第四个归责要素。
  本文认为,法律是一门世俗化的学科,具有极强的功利性,任何对实践有利的理论,我们都可以将其引入,并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的,所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定,对法的发展,对先进制度的引进,无论是理论上或实务上,应是在稳定的基础上去发展,而不是由剧烈的变动去成就。
  对于上述三种观点,在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时,已经阐明,期待可能性与故意、过失有本质区别,所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点,我国刑法理论中认为,犯罪构成要件中主观方面,有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中,共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况,一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ,而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素,因此,可以看出,我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素,而并未掺入规范评价的因素。
  对于第三种观点,在《刑事责任论》中,将刑事责任的要素归结为:责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识,首先,对于我国的犯罪构成理论而言,通说认为,罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次,在我国刑事理论中,刑事责任的归责并不能影响罪的成立,所以,将期待可能性列为归责要素之一,不仅夸大了期待可能性适用上的作用,而且,也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述,在讨论大陆法系犯罪论中,期待可能性居于什么地位时,本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以,在此,我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中,期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧,在我国犯罪论理论中,我们继续沿用犯罪构成要件论,符合犯罪构成即认为是犯罪,并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内,考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围,是一个比较重要的问题,如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在,无疑回产生适用上架空该理论的弊端,而将其限定在一定范围内,既不违反我国传统的犯罪论体系,又能合理发挥期待可能性的作用,对于这个适用范围,我们放在下个问题中讨论。
  4、期待可能性理论的适用范围及限制
  本文认为,期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
  (1)期待可能性与超法规的责任阻却
  无论是把期待可能性解释为责任的积极要素,还是把其不存在解释为消极的责任要素,关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却,对于故意行为和过失行为而言,同样得到确认,这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由,还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任,这一点学理上有分歧。
  超法规责任阻却说源自格尔德施米特,传到日本,受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制,主张限制期待可能性的适用范围,认为除法律规定的情形外,期待可能性不认为是阻却责任事由,并认为如承认超法规的阻却责任事由,则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由,有必要加以重新检讨。
  本文认为,反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是,我们应该看到,发展期待可能性理论本身的意图,是在不合理的特殊个案中,消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾,以体现对人性的合理化关怀,保持各方面利益的平衡,企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论,在法律上没有规定时,即使行为者存在不能被责难的事由,也必须对其加以责难,这与该理论的价值相悖,会导致不合理的结果。所以,认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
  (2)期待可能性的判断标准
  对于判断期待可能性的标准,学理上有三种学说:行为人标准说,平均人标准说和国家标准说,分别分析如下。
  一、 行为人标准说,以行为人行为时的具体情节,在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形,分别作出决定。
  二、 平均人标准说,认为应假设平均人(一般人或常人)处于行为者的地位,根据在行为时,平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
  三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找,而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判,对行为人标准的批判理由为:容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,是责任判断成为不可能,软化法秩序;法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化;很难再现行为人行为时的心理、精神状况,法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为:刑法上的责任自始就是以普通人为标准,责任能力就是普通人的责任能力,无法区分责任能力人和平均人,二者无本质不同;平均人的观念缺乏统一标准,概念不明确,以此为前提,对期待可能性的判断是暧昧的;平均人毕竟不等于行为人,对平均人具有期待,对行为人不一定具备,同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为:此学说认为,以法律秩序期待的可能性来认定,只是以问题来回答问题,且过于抽象,有很深的国家色彩,此学说是对公民权利的威胁,与期待可能性价值不符。
  本文分析认为,汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准,以前者为主,后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主,正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实,具有合理性,但是有一点需要注意,这种判断并非等于行为人自己的判断,而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况,以行为人角度来判断,并且,随着今后科学技术和社会科学的发展,较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外,只有在利用行为人标准,期待可能性实在无法判明时,再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
  (3)期待可能性的适用范围
  一、强制状态下的行为
  对于强制状态下的行为,一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下,行为人毫无任何意思自由可言,缺乏意思支配的可能性,不属于犯罪判断的对象,不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种:一是强制未达到不可抗拒的地步,此时可对对方进行正当防卫,则不具有期待可能性;第二种强制达到不可抗拒,但又有相对自由意志时,此时才有可能考虑期待可能性的问题,但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。
论建筑物区分所有权之共有部分权利——以小区广告收益的归属和管理为视角

郑俊 黄丽芳


摘 要:物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定,但该规定因其原则性和概括性较强,在实际应用中存在一些模糊之处,其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发,了解到该权利主要来源于法律的直接规定,同时亦尊重私人自治,允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上,探究我国大陆物权法立法上的灰色地带,包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时,从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发,针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析,指出共有部分制度的完善,应当通过对现行物权法的相关条文进行解释,完善物业管理条例等行政法规,使规则具体化,提高规则可操作性,以及提高小区业主自治权利意识,使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行,以期该制度更好地满足社会需要,缓解社区内部矛盾,维护业主权利。

关键词:业主的建筑物区分所有权;共有部分;广告收益


一 引言

  随着物权法出台和实施,对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定,其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定,确认业主对建筑物共有部分享有的权利,以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条:业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条:建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有等几个条文,来规范和调整现代城镇小区中,以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分,明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题,广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素,但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给,广告兴旺而管理混乱,现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发,检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足,以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例,寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

二 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

  我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念,将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权,是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约,对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。 对业主的这一权利性质的考察,关系物权法对其进行规范的正当性,也关系到如何配置具体规范问题。

2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

  业主对共有部分享有的权利,可以是法定的,也可以是约定的。但基于物权法定原则,其主要是因法律直接规定产生。如在德国,建筑物区分所有权称为住宅所有权,“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系,违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”,这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定,在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系,也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细,第1117条 、1118条 对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定,业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见,业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有,再基于法律的规定而发生,享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面,业主作为私的主体,法律还要尊重私人自治原则,在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下,业主在这一共有部分权力行使过程中,完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务,所以,从具体的对共有部分权利行使来说,其亦可以是来源于合同约定,如意大利民法典第1117、1118条都明确规定,“权利证书未有相反内容的”,才适用法律的相关规定,说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”,即合同约定对该部分权利进行处分,这样,具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

  关于建筑物区分所有权之共有权的性质,众说纷纭。主要有“总有”说,“按份共有”说,“共同共有”说,“区别情况”说。

2.2.1“总有”说

  中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社,是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一,对于村落的共同财产尤其是土地,享有占有、使用、收益的权利,而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权,以大泽正男先生为代表的一些学者,借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察,管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会,一般简称为小区管委会),用益物权则归属于小区的区分所有权人,因而区分所有之共有权具有总有的性质。 笔者认为,该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较,但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体,但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系,而是属委托于被委托关系,管委会因各区分所有人的选举而产生,受其委托对小区进行管理。这样看来,总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系,不利于明确各区分所有权人的权利义务,会造成更复杂纠纷产生。

2.2.2“按份”说

  此为我国台湾地区的通说,我国大陆地区也有一些学者主张此观点,如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下,区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享,以及义务承担上,尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有),有约定的依照约定,无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有,这是极其牵强的。所谓按份共有,又称分别共有,是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物,按照一定的份额而享有所有权,即按份额的共有。主要特征有两个,一是各共有权人按份额享有所有权,在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额,如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征,但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割,对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以,共有却不能请求按份分割,则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有,抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

2.2.3“共同共有”说

  日本学者我妻荣和川岛一郎,以及森泉章等等学者持有此观点,我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点,认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有,但不是民法物权编之中的‘共有’,也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的,民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现,二者目的迥异,该学说看到了这一点,但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度,意义模糊,是其不足之处。

2.2.4“区别情况”说

  我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质,应该看建筑物的类型,类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物,各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形,完全从直观上以山墙的中间线切割,完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态,共有权则极其典型,应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析,但是既然是区分情况,在横切式和纵横混合式建筑形态中,必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形,怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢,况且从以上分析看出,也不应该判定为共同共有的性质。
  笔者认为,不管业主对共有部分权利性质如何,不可否认这种“共有”基于其目的不同,具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益,而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定,在业主的建筑物区分所有权制度设计上,只要注意到了该种“共有”的特殊性,以特别规则进行规定,对其性质的争议就只是形式上的争议。

2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

  我国大陆现行物权法对共有部分权利性质,并没有做出明确的界定,如物权法第七十条规定,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利,第七十二条,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让,以及第七十三条,建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。这些条文从表述上来看,都仅用了“共有”一词,而没有说明是什么形式的共有。笔者认为,在立法过程中,立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大,采取了回避态度,但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置,都考虑到了该种共有的特殊性,如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式,从整个民法体系上来说,也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况,造成适用上的混乱,避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用,产生不当之处。可见,物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

三 建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

  与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比,我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定,存在一些立法上的灰色地带,在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。

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