大庆市人民政府关于印发《大庆市科技风险资金使用管理办法（暂行）》的通知

上一篇: 海南省人事劳动保障厅、海南省档案局关于印发海南省档案系列职称评审条件（暂行）的通知
下一篇: 甘南藏族自治州人民政府关于印发《甘南藏族自治州城市居民最低生活保障工作操作规程》的通知

对人大行使许可采取强制措施、审判权的构建思考

杨涛

关键词：人大　许可　强制措施　审判　反思　构建
摘 要：依据《代表法》的规定，司法机关对人大代表采取强制措施、进行审判必须提请人大主席团或常委会许可。但是，由于法律对于人大行使许可权时审查的内容、审查的程序，对许可决定不服的救济途径等等并没有作出详细的规定，因而在实践出现了不少问题。笔者认为，人大的许可权是一种有限审查权，因此，应当明确人大许可审查内容以程序性审查为主，以实体性审查、事务性审查为辅；完善人大许可采取强制措施、审判的具体操作流程及审查的期限；建立对人大许可决定不服的救济途径等。以此来构建我国人大行使许可采取强制措施、审判的制度。　


　　　　　　　　　　
　一、问题的提出

2004年７月份，在全国检察机关“减假保”专项检查活动中，湖南省某市检察院立案查处了所辖某县级市看守所所长邓某和原所长罗某等人徇私舞弊暂予监外执行一案。经过严密侦查，检察机关完全掌握了邓某涉嫌犯罪的证据。由于邓某是该县级市人大代表，因此检察机关依法提请当地市人大常委会许可对邓某实行逮捕。但是，该县级市人大常委会组成人员多数人投了反对票和弃权票，检察机关无奈之下，只好对邓某作了不起诉决定。1
这一事件并非孤例，2000年，在江苏省某县也发生了一起。该县人大代表、某局局长白某，因涉嫌受贿，被县检察院立案侦查。县检察院在侦查中，向该县人大常委会提请对白某实行逮捕的报告，但该县人大常委会认为不符合逮捕条件，决定不予许可。2
议员享有人身保护权，这是世界各国的通例，我国也不例外。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十条规定，县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕，受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。《人民检察院刑事诉讼规则》第七十九条规定，担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告；因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。第九十三条又规定，人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。
　　　对于检察机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施，在司法实践中，人民代表大会主席团或者常务委员会一般都给予大力支持，并且只是在形式上审查检察机关的手续是否合法、完备。但是，近年来，由于人大主席团组成人员及常务委员会委员的代表意识增强，对于检察机关提请许可采取强制措施的请求更多地是从实体上严格地进行审查，一些地方的人民代表大会主席团或者常务委员会对检察机关的许可请求作出了不予许可的决定，这对于保护人大代表的合法权利，防止公权力的滥用，使人大代表们能放心大胆地开展工作，解除他们的后顾之忧，起到积极的作用。但是，人大代表的素质本身参差不齐，一些不法之徒更是利用各种手段混进人大队伍中来，利用这种特殊的人身保护权作“保护伞”。而目前少数人大主席团及常务委员会组成人员的法律素质并不高，也有个别人还存有私心，对少数确实涉嫌违法犯罪的代表不准予司法机关采取强制措施或审判，这就不可避免放纵了犯罪，也给检察机关正常履行检察权带来损害。在这种背景下，引发了笔者对人大许可采取强制措施、审判权的性质及该如何正当地行使这一权力进行思考。
　　　　　　　　　　　
二、代表人身保护权的特点、目的及人大许可权性质

人大许可采取强制措施、审判权渊源于人大代表享有的人身保护权，正因为人大代表享有特殊的人身保护权，所以司法机关在启动对其的司法追究时，必须有特殊的保护机制。这一特殊的机制就是司法机关要对人大代表采取强制措施或审判时，必须得到本级人民代表大会主席团或人民代表大会常务委员会许可。因此，探讨人大许可采取强制措施、审判权的性质，就必须先追根溯源探讨人大代表人身保护权的目的与作用。
（一）人大代表人身保护权的特征
纵观世界各国，议员的人身保护权指议员非经议会批准不受逮捕或审判的豁免权利。这项特权确立初期主要是为了确保议员在参政议政时不受封建势力的干扰和迫害，后来主要是为确保议员不受无根据的司法干扰，专心致志地做好工作。有的国家规定，议员只是在议会开会前后和开会期间享有这一权利。如日本国宪法规定，“除法律规定外，两院议员不受逮捕，开会前被捕的议员，如其所属议院提出要求，必须在开会期间予以释放。”有的国家还规定，议员在议会闭会期间也享有这一特权，保护议员不会因其职责范围之外的民事、刑事罪行而受到起诉。如法国宪法规定，任何议员在议会开会期间，非经所属议院同意，不得因其犯有刑事罪或轻罪而加以追诉或逮捕，现行犯除外；在议会闭会期间，非经所属议院执行局同意，任何议员不得被逮捕，现行犯除外。据各国议会联盟对82个国家的统计，议员免于逮捕的豁免如下：全部豁免的有26个国家，除当场作案外全部豁免的有42个国家，民事案件豁免的有10个国家，不豁免的有4个国家。1
从我国《代表法》的规定来看，人大代表所享有的人身保护权有以下几个特征：一是在刑民事案件中都享有人身保护权，在刑事方面主要是指非经许可不被采取强制措施和不受审判，在民事方面主要是指非经许可不被采取强制措施；二是相对豁免，即被采取强制措施和接受审判的前提是要经本级人民代表大会主席团或人民代表大会常务委员会许可，并且现行犯被拘留除外，但是，对于乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕，受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关则只须立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会即可；三是受人身保护的期限长，只要该代表还具有人大代表的资格，不管其行为发生在人大会议期间还是不在会议期间都受人身保护。
（二）人大代表人身保护权的目的
法律明确规定了检察机关享有批准和决定逮捕权，人民法院享有决定逮捕权和审判权，为什么又要专门规定人大代表享有特殊的人身保护权呢？笔者认为，这一规定的立法目的在于：
1． 保障人大的工作正常运行，不受非正常的司法因素干扰。其理由如下：
（1）人大是国家的权力机关、立法机关，其工作能否正常运行，对国家、社会影响重大，是绝对不能瘫痪的。同时，人大是实行民主表决制度，这就必须要求人大会议必须有法定的代表人数，因而，为确保人大各项工作的正常运行，一些并非重大的司法活动在人大会议期间必须作出相应的让步。所以许多国家规定，议员在“议会开会期间”及“出席各自议院会议期间和往返于各自议院途中”享有不受逮捕的特权。
（2）可以从我国现行立法体例的排列看出立法保障人大工作正常运行的意图。《代表法》第一条明确规定，“为保障全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法履行代表的职权，履行代表的义务，发挥代表作用，根据宪法，制定本法。”这是该法的宗旨与原则，当然也是该法第三十条（即关于强制措施、审判许可审查的规定）的原则。同时，从该法具体章节的安排上，第三十条是列在第四章“代表执行职务的保障”之下。1这些都说明了立法规定人大代表享有人身保护权是为了保障人大工作的正常运行和人大代表能正常执行代表职务。
2．是要保障人大代表正当行使权力，避免因监督政府和司法机关受到打击报复。
在我国，不实行“三权分立”的制度，人民的一切权力属于人民代表大会及其常务委员会，政府和司法机关由人大选举产生。但是，尽管政府和司法机关是由人大选举产生，但是他们所享有的权力是由宪法与法律明确赋予，人大及其常委会并不能代替，为确保政府、司法机关及其工作人员行使权力能在法治的轨道运行，就必须对政府、司法机关行使权力进行监督，而人大代表在行使这种监督权力时，必然会与政府、司法机关产生一定矛盾与冲突，人大代表“其职权的行使方式包括视察、立法、质询、罢免、选举等等，在行使职权过程中，可能会对某些国家机关及其工作人员提出批评、罢免其职务等”2，政府与司法机关可能运用其掌握的公权力进行打击报复。因而，只有赋予人大代表人身保护权，才能解除他们的后顾之忧，放心大胆和有效地监督政府、司法机关及其工作人员。
但是，人大代表享有的人身保护权绝不是意味着其是特殊公民，可以利用这种人身保护权来进行违法犯罪。这是因为：
首先，人大代表如果确实进行违法犯罪而享有特殊保护权就有损于我国法律的平等性和统一性。我国宪法明文规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这充分说明任何公民在法律面前一律平等，特别是触犯了刑法都不能逃脱制裁。
其次，人大代表本身也是由人民选举产生，代表人民行使权力，受人民监督。因此，人大代表违背了其职责，触犯了人民意志体现的法律，当然应当对其进行罢免，也应当受到法律的追究。
因此，人大代表享有的人身保护权绝不是庇护其进行违法犯罪的特权，如果人大代表确实涉嫌违法犯罪，而且不存在政府机关、司法机关打击报复的情形，也不妨碍人大会议的正常进行，人大代表并不享有法外特权。
（三）人大许可采取强制措施、审判权的性质
关于人大许可采取强制措施、审判主要审查什么内容，这种许可权力是一种什么性质的权力，学界有不同的观点。
一种观点认为，人大只应进行程序性审查，即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判程序上是否合法，“人大对于提请逮捕人大代表案件的审查只能是形式上的审查，即审查司法机关提请逮捕的理由是否符合法律、诉讼程序是否合法，而不能从实质上审查该代表是否构成犯罪。”1因为对代表的行为是否构成犯罪，是司法审判权范畴，应当由审判机关来决定；另一种观点认为，人大应当进行实体性审查，即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为，理由是“如果人大不审查实体性内容，对司法机关提请的实体上不符合条件的案件也予许可，甚至造成错案，也是一种明显的失职”、“不审查实体性内容，只能听命于它的监督对象，那么就达不到有效保障人大代表执行职务的目的。”2
笔者认为，上述二种观点都不全面。人大许可权性质应当是一种有限审查权，这种有限审查的内容应以审查程序是否合法为主，兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。其理由是：
首先，如果人大只进行程序性审查，就很难避免有关国家机关及其工作人员对人大代表进行打击报复的情况，也可能因此影响人大会议的正常进行。
其次，如果完全实行实体性审查，从理论上讲，人大行使立法权、选举罢免权、监督权等权力，但并不享有检察权和审判权，对案件进行实体性审查，与检察机关独立行使检察权、审判机关独立行使审判权产生冲突；从司法实践上看，认定代表的行为是否构成犯罪，必须要遵循严格的庭审程序进行举证，要听取控辩双方的理由，要由专业的法官依照法律加以认定，人大主席团或者人大常委会并没有这么一个严格中立的听审程序，其组成人员也不具备法官所具有的专业素质和经验，因而并不能作出正确的判断。
因此，人大许可采取强制措施、审判的审查，必须要紧紧围绕着司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判是否存在干扰人大代表正常行使职权、是否存在打击报复等情形，以及对人大代表采取强制措施、审判后是否会妨碍人大会议的正常运行而展开。在这基础上，区分不同情况进行审查，分别审查程序是否合法或审查实体是否合法。

三、构建人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的思考

（一）人大行使许可采取强制措施、审判权中存在的问题
由于现行的法律对人大如何行使许可采取强制措施、审判权并没有作出详细的规定，学理上对这种权力如何正确的行使也没有进行深入的探讨，因而，在实践中，人大主席团或常务委员会对司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判的具体操作中，存在不少的问题：
首先，人大主席团或常务委员会对人大代表涉案是进行程序性审查（即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判的程序上是否合法），还是进行实体审查（即审查该代表是否真正触犯法律涉嫌犯罪或有其他违法行为），抑或是其他形式的审查，各地做法不一，影响了法律的统一实施。当前，检察机关查办职务犯罪中面临的突出问题是，一些政府、司法机关的官员兼任人大代表，他们涉嫌职务犯罪，但往往利用其职务的便利，影响人大主席团或人大常委会，而后者也是往往在只听一面之词的情况下，作出不予许可采取强制措施的决定，给检察机关打击职务犯罪带来障碍。
其次，法律没有规定人大主席团或常务委员会许可采取强制措施、审判具体操作流程及审查的期限，使各地操作方法不一，一些地方案件还因此超期审理。“本级人大主席团或者人大常委会三个月、一年、三年作出决定都不违法，而刑事诉讼法对公安机关、检察机关和审判机关办案都有严格的时限规定，超过时限的就是错案。”1在这种情形下，必须影响到司法机关及时有效地打击犯罪和保障当事人的权利。
再次，对于本级人大主席团或者人大常委会作出许可或不许可的决定，法律也缺乏救济途径。比如，检察机关认为本级人大主席团或者人大常委会作出不予许可的决定不正确，能否要求复议？人大代表认为本级人大主席团或者人大常委会作出许可的决定不正确的，能否要求复议等等。
出现这些问题首先与法律规定不完善有关系。对于拘留、逮捕等强制措施的采取及审判的进行，《刑事诉讼法》对其行使的机关、权限、时限都作出了明确的规定，并且最高法院和最高检察院还专门制订了详细的司法解释。而对于同样重要的人大如何行使许可采取强制措施、审判权，法律却没有对相关权限、程序作出具体规定，也没有实施细则，因而造成实践中无法可依。其次，这些问题还跟一些人大常委会委员、代表认识上出现偏差有关。一些委员、代表认为人大是权力机关，当然有权行使一切国家权力，因而，他们当然认为应当有权对任何涉及人大代表的案件进行实体审查；同时，一些委员、人大代表也缺乏被监督和程序意识，认为人大作出的决定应当是终局决定，不能再提请复议、申请救济，人大进行许可审查可以不受相关程序的约束。
（二）人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的具体构建
江苏省律师业务研讨会交流材料
华东地区律师协会论文交流（2002年9月黄山红塔宾馆）

离婚案件中公司股份的处理

江苏苏州金太律师事务所 邵永兴

随着市场经济的日益发展，个人作为投资主体持有有限公司股份的公民越来越多。夫妻持有公司股份的形成主要有几种情况。(1)以夫妻共有财产投资的有限公司，公司股东仅夫妻二人。这类公司注册时夫妻股权比例的设置往往带有随意性。(2)以家庭共同财产投资的有限公司，公司股东包括全部家庭成员或家庭部分成员，此类公司的股权比例设置往往也不严密。(3)以夫妻共有财产与他人共同投资的有限公司，此类公司夫妻与其他股东的股权比例一般比较明确。但夫妻之间的股权划分往往是随意的，或夫妻中只有一人作为公司股东。(4)夫妻接受赠与或继承的公司股份。
夫妻持有的公司股份广义上也可理解为夫妻共有财产，但从公司法角度来看公司股份属于公司财产,公司股份的处置属公司法调整范畴。在离婚案件中夫妻持有的公司股份不应简单地适用婚姻法关于财产处理的原则进行处置，如何处理夫妻所持公司股份是离婚案件中的新课题。
夫妻双方离婚时可通过协商由一方接受夫妻共有的全部公司股份，另一方分得其它夫妻共有财产。但在公司股东仅为夫妻二人的有限公司中全部股份由一人持有后其公司性质为私营独资企业,不再具备公司股东为2个以上50个以下的有限公司法定条件。在这类情况下，有三种解决办法。一是将公司部分股份转让给第三人，其余股份由夫妻中的一人持有。二是夫妻一方保留极少的象征性股份，由另一方持绝对多数的股份。公司法对股东持股最低比例并无限制性规定，这种处理方式持象征性股份的一方所保留的公司股份可少到对公司权益几乎没有实质性影响的程度。但这微不足道的股份仍然具有公司法意义上的权益和权利。三是将有限公司变更为私营企业。但这种变更可能不利于原有公司的继续经营和发展。
在除夫妻之外还有其他股东参股的公司中，夫妻离婚时如改变夫妻在公司中的原持有股份比例有二种情况。一种情况是夫妻双方均为公司股东，离婚时在股份持有比例上需作调整。另一种情况是仅以夫妻中一人的名义作为股东参股，在离婚时夫妻双方对公司股份进行分割。这两种情况下公司股份的处置不仅是夫妻内部的权益分配问题，还涉及到公司其他全体股东的权益。前一种情况属公司股东间的股份转让，夫妻双方协商一致即可进行股份变更。后一种情况属于向股东以外的人转让股份，根据公司法规定应经全体股东过半数同意。其他股东在行使股份转让否决权时受公司法的有条件限制，如因其他股东不同意而使夫妻间的股份不能分割，不同意分割的股东应当购买夫妻间因离婚而分割给不属公司股东的夫妻一方的股份，否则视为同意转让（分割）公司股份。
上述情况均以夫妻离婚时能够协商一致为前提，而更多的情况下夫妻离婚时对公司股份的分割无法协商一致。在这种情况下，可有以下几种处理方案。(1)将公司股份分割给实际掌管公司经营的一方，在其它夫妻共有财产分割时给另一方相当于应得公司股份对价的补偿。但有限公司的最低法定人数不得少于二人，受公司法的这一限制，在股东仅为夫妻二人的公司中这一方案无法实现。在夫妻持有公司股份价值大于夫妻其它共有财产总价值的情况下这一方案也不能采用。(2)夫妻离婚后各自作为公司股东，各自持有公司股份。但在股份分割时应对原股份比例进行审查并调整。在夫妻承续其间，夫妻股份比例的设置往往只是形式上的需要而并不反映夫妻实际权益的分配，夫妻一方名下往往持有大部分公司股份甚至全部股份。在离婚时夫妻共有的股份应当按双方各得一半原则进行分割，并以此调整公司的股权结构。如在多家公司拥有股份则应对各家公司所持股份分别按前述原则各半分割。(3)如夫妻一方原来不属于公司股东，在对夫妻共有股份分割前可征求其他股东的意见，也可以不征求其他股东意见对夫妻共有股份先行分割。其他股东不同意将公司股份分割（转让）给股东以外的夫妻一方时，不同意分割（转让）的股东应当购买不属股东的夫妻一方应得的股份。该股份买卖所得款项归未取得股份一方所有。如其他股东不购买这一股份应视为同意分割（转让）。(4)对公司进行清算或将公司拍卖，清算后的剩余资产或拍卖所得作为夫妻共有财产分割。这一方案后遗症最小，但仅限于只有夫妻二人为股东的公司。这一方案会影响到公司积累的营销网络等无形资产及夫妻双方离婚后各自在商界的发展，所以这一方案的采用应充分考虑双方意见。
在夫妻离婚后各自持有公司股份应将股份分割后的股份构成记载到股东名册上。夫妻离婚进行股份分割表面上体现了夫妻财产权的平等。但在离婚前公司运作往往以一人为主，另一方离婚后得到了股份但对公司运作不了解，甚至因一方设置人为障碍而无法了解公司情况，因而难以保障实质性的股东权益。有限公司虽然是资合公司，但在以自然人发起设立的公司中人合的因素往往起到了关键性的作用，夫妻离婚后这种人合因素对其中的一方有很不利的影响，在仅有夫妻二人为股东的公司及以家属成员组成的公司中这一矛盾尤为突出。因离婚而分得公司股份的公司股东高度重视对公司运作情况和对公司法的了解和运用是保障自身股东权益的唯一途径。

作者：邵永兴 江苏苏州金太律师事务所律师 邮编：215400 地址：江苏省太仓市朝阳路香塘大厦6楼
电话：051253570906 JINTAISHAO@MSN.COM