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关于修改《宜春市城市规划区土地供应暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:09:25  浏览:9557   来源:法律资料网
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关于修改《宜春市城市规划区土地供应暂行规定》的通知

江西省宜春市人民政府


宜府发〔2002〕21号


宜春市人民政府关于修改《宜春市城市规划区土地供应暂行规定》的通知

各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
为适应中国加入WTO的需要,现将修改后的《宜春市城市规划区土地供应暂行规定》印发给你们,原文(宜府发[2001]23号)同时废止,请结合实际,认真贯彻执行。


二OO二年九月二十日   

宜春市城市规划区土地供应暂行规定

第一条 为加强我市城市规划区国有土地使用权的管理,发挥国有土地的经济效益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本暂行规定。
第二条 城市规划区建设项目和城市居民建房用地使用国有土地,由市人民政府实行统一供地,并到市土地行政主管部门依法办理供地手续。
第三条 单位和个人使用国有土地,都必须以出让等有偿使用方式取得,法律、法规另有规定的除外。
第四条 具体建设项目需要使用国有建设用地的,按照下列程序办理:
(一)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请。
(二)市土地行政主管部门接到用地申请及有关批准文件后,进行实地勘察和用地审查,根据规划功能分区,确定供地方式及有偿使用土地的出让年限,并对该宗土地进行地价评估,确定出让底价或者划拨价格,拟定供地方案,报市人民政府批准。
(三)供地方案经市人民政府批准,并经市土地行政主管部门组织实施后,由市人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)以出让或者划拨方式取得土地使用权后,应当向出让的市人民政府土地行政主管部门依法申请土地登记,经验收核实后,由市人民政府颁发土地使用权证书。
第五条 土地使用者应当向市人民政府土地行政主管部门提供下列资料:
(一)用地申请书;
(二)项目计划批准文件;
(三)城建规划选址意见书;
(四)土地使用者单位的法人身份证复印件或者个人身份证复印件;
(五)进行房地产开发的,还需开发资质的证明;
(六)需要提供的其他资料。
第六条 市人民政府土地行政主管部门应当会同有关部门向土地使用者提供下列资料:
(一)土地的座落位置、四至范围、面积、土地现状、宗地图及按国家法律规定的出让的年限和形式;
(二)城建规划和开发建设、拆迁安置的具体要求;
(三)环境保护、卫生防疫、消防方面的要求;
(四)出让底价或者划拨价格;
(五)土地使用者应当具有的资格要求。
第七条 土地使用权出让,一般应采取拍卖、招标的方式进行;不适于采取拍卖、招标方式的,可采取双方协议的方式进行。
第八条 属于下列用途范围的用地,采取出让土地使用权方式,必须按照公开、公平、公正的原则进行招标、竞价拍卖供地。
(一)商业用地;
(二)房地产开发用地;
(三)其他经营性用地;
(四)城市居民住宅用地。
第九条 属于下列用途范围的用地,可以采取出让土地使用权的方式,按照市人民政府与土地使用者双方协议的地价供地:
(一)工业企业用地;
(二)外资企业用地;
(三)招商引资项目用地;
(四)市人民政府确定的其他项目用地。
第十条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照供地合同缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他税费后,依法办理用地手续,方可使用土地。
第十一条 属于下列用途范围的用地,可以采取划拨土地使用权的方式,按照成本价供地:
(一)中小学教学用地;
(二)军事设施用地;
(三)城市公共设施用地;
(四)公益福利事业用地;
(五)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。
(六)依法被征用土地后的劳力安置用地。
第十二条 属于下列用途范围的用地,可以采取有偿划拨方式,按照高于成本价20% — 30%的价格供地:
(一)党政机关办公用地;
(二)军事设施以外的部队用地;
(三)大中专学校、福利性医疗、卫生等机构用地;
(四)国家批准的安居工程等用地;
(五)城市建设拆迁安置用地。
第十三条 属于下列用途范围的用地,可以采取办理占用土地使用权的方式,按成本价供地。
(一)乡(镇)、村企业占用本集体经济组织的土地;
(二)乡(镇)、村公共设施和公益性事业占用本集体经济组织的土地;
(三)农村村民建住宅使用本集体经济组织的土地。
第十四条 凡属划拨用地(含高于成本价20—30%的划拨),如需在临街(路)征用土地的,还必须承担临街(路)相应长度的街道(路)(含人行道)的50%和单边建房路的全部(超过20米深度的按20米计算)的征地费用和120元/m2的道路工程费。
第十五条 违反本规定,未经批准,无权批准、越权批准或者未制定出让方案,非法出让土地使用权的,其出让无效,由市人民政府对负有直接责任的负责人给予行政处分。
第十六条 城市规划区外国有土地使用权管理参照本暂行规定执行。
第十七条 本暂行规定由市人民政府土地行政主管部门负责解释。
第十八条 本暂行规定自颁布之日起施行。

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浅议机动车第三者责任强制险

广东拓孚创展律师事务所 雷云汉


伴随着改革开放的春风,我国国民经济持续快速的增长,家庭的收入不断地增高人民的物资生活条件得到了极大的改善;机动车已经成为越来越多的人的代步工具,大大地提高了家庭生活的水平和质量,与此同时也带来了一系列意想不到的风险和灾难:如车辆自身的风险、地理环境的风险、社会环境的风险、驾驶人员的风险以及不断发生的交通事故等;为了维护国家利益、稳定社会、促进经济发展、保障道路交通事故当事人的合法权益和妥善处理道路交通事故,政府部门加大了力度改善交通环境,加强了道路交通安全的宣传;同时《中华人民共和国道路交通安全法》也作了相关规定:如第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金,具体办法由国务院规定”。本文拟对机动车第三者强制责任险进行以下分析:
一 如何定义机动车第三者责任强制险
责任保险是财产保险的一种,是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任为保险标的的保险。关于第三者按通常的理解保险合同中的保险人是第一者,被保险人是第二者,除他们以外的均属于第三者;依据国际通行的保险理念,机动车第三者责任险中的第三者是指除被保险人和保险车辆上人员之外的所有人。各保险公司对第三者的定义大致也相似,如:第三者:是指除被保险人与保险人之外的、因保险车辆的意外事故致使保险车辆下的人员或财产遭受损害的受害方(1);第三者:是指除投保人、被保险人、保险人以外的,因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者(2)。
第三者责任险:被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中,发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁,依法应当由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作,保险人不负责处理(3)。
第三者责任险:被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中,发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁,依法应当由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照《道路交通事故处理办法》和本保险的规定,在保险单载明的赔偿限额内给予赔偿。但因事故产生的善后工作,保险人不负责处理(4)。
第三者责任险: 被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁,依法应由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照保险合同的规定给予赔偿,但因事故产生的善后工作,由被保险人负责处理(5)。
第三者责任保险是责任保险的一种,与其它责任保险一样,其承保的标的是一种无形的民事损害赔偿责任,其承保的是投保特定财产保险的被保险人所负的第三者责任;所谓的第三者责任是指由于疏忽或者过失致使他人财产损失或人身伤亡而依法应负有的赔偿责任。
强制保险是以法律、行政法规为依而建立保险关系的一种保险,一般基于国家实施有关政治、经济、社会和公共安全等方面的政策需要而开办,凡是法律、行政法规规定的对象都必须依法参加保险;设立强制保险的目的在于利用保险聚集众人的力量,分散风险的原理和大数法则,将被保险人个人原本难以承担的赔偿数额分散于社会之中,以减轻被保险人的损害、维护受害人的利益、保障社会的稳定。
综上所述各个保险公司作为保险人对第三者的认定基本一致,并没有将投保人或被保险人的家庭成员排除在外,其符合对第三者的通常的理解;但是各个保险人在现行的保险条款中均明确将投保人或被保险人的家庭成员排除在外,如:中国人民财产保险股份有限公司机动车保险条款(保监发[2000]16号)第四条规定“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的,不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任,保险人也不负责赔偿,一 被保险人或其允许的驾驶员所有或代管的财产,二 私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员以及他们所有或代管的财产,三本车上的一切人员和财产;同时保监会2000年在其印发的《机动车保险条款解释》通知中明确规定:“保险车辆造成下列人身伤亡和财产损毁的不论在法律上是否应当属于应当由被保险人承担赔偿责任,保险人也不负责赔偿:…(二)私有、个人承包车辆的被保险人或其允许的驾驶员及其家庭成员,以及他们所以或代管的财产。”这些规定明显违背了第三者责任险的初衷,同时在法律上也是值得??蹋弧吨谢?嗣窆埠凸?贤?ā返谒氖?豕娑ǎ骸案袷教蹩罹哂斜痉ǖ谖迨??鹾偷谖迨??豕娑ㄇ樾蔚模?蛘咛峁└袷教蹩钜环矫獬?湓鹑巍⒓又囟苑皆鹑巍⑴懦?苑街饕?ɡ?模?锰蹩钗扌А!倍?陨系墓娑ㄍü?袷教蹩詈屯ㄖ?男问矫魅方??晒娑ㄓΦ庇杀槐O杖顺械5脑鹑闻懦?诒O赵鹑沃?猓?佣?獬?约旱脑鹑危?又亓硕苑降脑鹑危?湮ケ沉说谌?咴鹑蜗盏纳枇⒛康模?焕?诒O找档姆⒄埂N颐侨衔???档谌?咔恐圃鹑伪O眨?侵父?莘?伞⑿姓?ü娴墓娑ㄔ诒槐O杖嘶蚱湓市淼暮细窦菔辉痹谑褂贸盗竟?讨蟹⑸?馔馐鹿剩?员槐O杖撕捅O粘盗旧先嗽敝?獾乃?腥嗽馐艿娜松砩送龌虿撇?鹗В?杀O杖顺械1O赵鹑谓?信獬ブЦ兜囊恢趾贤??br> 二 第三者强制责任险赔偿的归责原则
归责原则是确定侵权行为人承担民事赔偿责任的原则,包括:过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则;其中过错责任原则有四个构成要件,即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错;无过错责任原则则是根据法律的规定,当损害发生时,不管加害人主观上是否存在过错,均应当承担责任的一种归责原则;公平原则是指当损害事实发生时,双方当事人都没有过错,基于公平的考虑,由双方当事人公平地分担损失的原则。
首先我们看看各保险公司的规定:中国人民财产保险股份公司机动车保险条款第十二条规定“被保险人索赔时,应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据”,第十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例,相应承担赔偿责任”; 中国人民财产保险股份公司机动车辆第三者责任保险条款第二十三条规定“保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例,承担相应的赔偿责任”; 华安全国机动车辆保险条款 第十三条规定“ 保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例,相应承担赔偿责任”; 太平保险有限公司机动车辆保险条款第十三条规定“ 被保险人索赔时,应当向保险人提供保险单、事故证明、事故责任认定书、事故调解书、判决书、损失清单和有关费用单据。”第十四条规定“ 保险人依据保险车辆驾驶员在事故中所负责任比例,相应承担赔偿责任”。
从以上各家保险公司的相关条款我们可以看出他们都是以机动车驾驶人员的过错程度来承担相应的赔偿责任的,即都是按照过错责任来进行赔偿的。
其次我们在看看法律的相关规定:《中华人民共和国民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”;《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一) 机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任;(二) 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任”。从以上规定可以看出,我国民法通则对机动车致人损害时,并不以机动车所有人或管理人对损害的发生是否存在过错为前提,其均应当对受害人因交通事故发生的损害承担赔偿责任;即采取无过错责任原则;而我国道路交通安全法则采取了若干种归责原则:当机动车发生交通事故造成的人身伤亡、财产损失,在机动车第三者强制责任险限额范围时,由保险人予以赔偿并不考虑其有无过错,即保险人按照无过错原则承担责任;当超出保险责任限额范围时,超过部分:机动车之间根据过错责任原则,由过错一方承担责任;机动车与非机动车驾驶人、行人之间由机动车一方根据无过错责任原则承担责任,如果能其已经采取了必要的处置措施的,可以减轻其责任;当交通事故的损失时由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方可以免责而不用承担责任。
通过以上的对比,我们不难发现:现行的机动车第三者责任险与机动车第三者责任强制保险的归责原则存在着很大的区别;结合实际我们不宜要求承保机动车第三者责任保险的保险人,按照机动车第三者责任强制保险中对保险人采取的无过错责任原则来承担保险责任;只能各自采取相适应的归责原则,即对机动车第三者责任保险,发生保险事故后采取过错责任原则,对机动车第三者责任强制保险,发生保险事故后,保险人应当适用无过错责任原则。
三 第三者责任强制险中保险人与第三者的诉讼法律关系
在《中华人民共和国道路交通安全法》实施以后许多交通损害赔偿按件中的受害者根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条“机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿”将保险人诉至法院,法院也判决了一些保险人在第三者责任险限额内直接赔偿的按件,这些做法是值得思考的:
首先交通事故损害赔偿案件中涉及三方当事人两种法律关系即保险人与被保险人之间的保险合同法律关系,其适用的法律依据是《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国合同法》;被保险人与第三者之间的侵权民事法律关系,其适用法律依据是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》;前者属于保险合同法律关系,根据保险法和合同的相对性原理,保险人与第三者之间不可能产生任何法律关系,而侵权法律法律关系是基于一定的侵权事实而产生,其责任的承担应该根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国道路交通安全法》来确定,不宜将两种不同的法律关系混同。
其次、现行的第三者责任险与第三者强制责任险存在一定的差别,而与第三者强制责任险相配套的《机动车第三者责任强制险保险条例》尚未出台,受害人也不宜将保险人作为被告诉至法院;虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条 “…对提供机动车行使证和机动车第三者责任强制保险单的,机动车安全技术检验机构应当予以检验,…”和第九十八条“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的,由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后,并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款”,使得市场上的第三者责任险在一定程度上具有强制性;但是二者作用并不能等同,否则也没有必要再出台第三者责任强制保险了。
再次、虽然保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发[2004]39号)中规定,为积极落实《中华人民共和国道路交通安全法》精神,实行《中华人民共和国道路交通安全法》实施后与《机动车第三者责任强制保险条例》出台前各项改革工作的顺利衔接,5月1日起,各财产保险公司暂时按照各地现行的做法,采用公司现有三者险条款来履行《中华人民共和国道路交通安全法》中强制三者险的有关规定和要求,待《机动车第三者强制责任保险条例》出台后,再根据相关规定进行调整,统一在全国实施,此外,在《机动车第三者责任强制保险条例》出台前,暂不执行强制三者保险标志的有关规定;但是被保险人按保险人根据机动车第三者责任险设计的费率投保,而要求保险人按照比其费率高很多的机动车第三者责任强制保险来承担保险责任,显然是显失公平的;其结果必将导致保险人停办机动车第三者责任险,从而对社会的稳定和保险业的发展产生巨大的不良影响;因此在机动车第三者责任险中受害者直接将保险人诉上法院请求赔偿是错误的;至于机动车第三者责任强制保险中,能否直接由受害者将保险人诉至法院,我们要等相配套的法律、法规出台后,根据法律的规定确定。
四、第三者责任险中的代位权
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人时,债权人为保全自己的债权,以自己的名义行使属于债务人权利的权利(6)。《中华人民共和国合同法》第73条规定“因债务人怠余行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外;代位权的行使范围以债权人的债权为限,债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”同时,《最高人民法院关于适用(合同法)若干问题的解释》第11条规定“债权人提起代位权诉讼应符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权;第十二条规定在“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤亡赔偿请求权等权利。”从以上法律规定可以看出关于代位权的适用条件,其并不排斥财产保险领域代位权的适用。
虽然在机动车第三者责任保险事故发生后,保险金请求权只是一种可能的权利;其请求权的实现、保险赔款的多少都需要保险人依据保险合同及相关因素认定;但是只要确定了保险金赔偿数额、符合代位权的条件,我们就不应该剥夺其依法行使代位权的权利。


(1)太平保险有限公司机动车辆保险条款
(2)中国人民财产保险股份有限公司机动车辆第三者责任保险条款
(3)华安全国机动车辆保险条款
(4)太平保险有限公司机动车辆保险条款
(5)华泰深圳市机动车辆综合险条款
(6)《合同法原论》余延满著第446页



论“不知法律不免责”原则

宋绍青


内容摘要:在国外刑法理论中“不知法律不免责”是一条古老的规则,在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。但是,随着社会生活的日益复杂,这一规则面临着一些争论与问题。本文对国内外理论及实务界对这一规则的不同态度和理论依据进行了阐释,并结合我国的实际对“不知法律不免责”规则提出了质疑。

  关键词:法律错误 犯罪故意 违法性认识 地方性认识

  一、历史沿革

  “不知法律不免责”(Ignorantia juris non excusat )是大陆法系和英美法系的一个虽然在法律上没有明确规定但在司法实践中被普遍遵循的原则。根据这一原则,历来的通说把刑法上的错误分为事实错误和法律错误两类,并认为事实错误阻却故意,法律错误不阻却故意。

  “不知法律也不能免责”原则,起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误,在13世纪的布莱克顿的教科书中,已承认其为抗辨理由;与此相对,关于法律认识错误,判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vanx案。该案判旨认为,即使不知英国法律,但由于认识到被起诉的事实,不知法律也不成其为抗辨理由。

  任何一个法律原则的产生都同一定的历史背景相联系。“不知法律不免责”这个原则在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。中世纪的法律认为“行为人主观意图与惩罚无关,因为法律惩罚的是行为本身”,那时的法律尚未发现蓄意杀人与偶然杀人有不同之处。尽管今天的普通法比其源头安德鲁——德国氏族法来说已有许多进步,但“法律错误或不知不可辩护”这一规则仍然没有变化地流传到今天……然而,工业革命加快了历史前进的步伐,新的法律规范不断大量涌现,其中不少规范同千百年来依据共同习惯形成的道德观念联系不甚紧密。因此,在当今社会若不加区分地死守“不知法律不免责”这个原则,就可能导致与情理相悖离的现象。因而,在西方一些国家的司法实践,乃至于立法中出现了某些变通。在当代西方各国刑法之中,对法律错误可作辩护理由持最宽容政策的是德国刑法典第17条的规定:“如果行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识,那么,他就是无责任地行动的,如果他不能避免这种错误。如果行为人能够避免错误,那么,可以根据第49条第1款(该款为”特别的法律轻处根据”。——笔者注)轻处刑罚。”,在美国,一些例外的判例纷纷出现,特别是《模范刑法典》第204条第(3)项更是明文规定,“确信其行为在法律上不构成犯罪时,如有下列所规定的情形,可作为对基于其行为所生之罪的追溯的抗辩:(a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在,且在实行被追诉的行为时,其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时……”。

  长期以来,我国刑法理论界普遍认同“不知法律不免责”的原则。而且,这一原则在司法实践中也一再被引用。然而,近年以来,开始有不少学者对这一原则提出了质疑。在立法上,关于刑法中错误问题,始终是我国刑事立法的空白点。据介绍,在刑法典制定过程中,曾于第22稿第17条规定:“对于不知法律而犯罪的,不能免除刑事责任;但是根据情节,可以从轻或者减轻处罚。”但在第33稿中却删掉了该条内容。1979年刑法典对事实错误和法律错误均未以法条的形式明文规定。一些学者在起草刑法修改理论案时,建议对事实错误加以规定,但未能被1997年刑法典所采纳。

  二 相关的理论论述

  “不知法律不免责”的原则之所以在理论界和实务界中占据主导地位,是因为许多理论在支持这个规则,该规则的存在维持着许多非常重要的社会利益。这些社会利益包括:协助司法活动、鼓励知识、遵守法律、保持司法规则的一致性。不得不指出的是,所有这些理论都太过于实际和功利。如果从个人利益的角度考虑,一个人只有当有意地实施他明知是犯罪的行为时才构成犯罪。现在,许多人对“法律错误不可辩护”这一规则持批评态度,采用该规则的功利性原因已受广泛的质疑。下面本文将对有关的论点作一下简要的介绍:

  (一)一般性的理论探讨

   1、国外学者的观点。英美刑法理论一般从三方面说明上述原则的根据:第一,具有责任能力的人,即应当知道法律。布莱克斯顿说:“具有辨别能力的任何人,不仅应当知道法律,而且必须知道法律,并推定其知道法律,因此,法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言,也是我国法律的格言。”第二,如果法律认识是免责事由,则被告人常常主张法律认识错误,事实上又难以证明,因此根本不可能裁判。第三,法秩序具有客观含义,法律是具有客观含义的规范,刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时,法律处于优先地位,故法律认识错误不是免责理由。大陆法系国家的学者也多从这几方面加以论述,此处不再赘述。

  对“不知法律不免责”原则的主要反对理由是“惩罚一个遵守法律,认为自己行为合法的人是显然错误的”、“惩罚对象应当在主观上具有道德可责性”。由于在古代大多数犯罪行为本身就是罪恶的,所以以上对“法律错误不可辩护”的反对理由对古代意义不大,然而现代社会立法机关规定出许多“法定犯罪”,法律“预先假定人人都懂法律”就无论从事实上还是逻辑上都站不住脚。

   2、我国学者的论述。我国有学者从实体法和程序法两方面来论证“不知法律不免责”原则的合理性。实体法方面的理由是:首先,刑法规范是以千百年来人们共同的社会实践、习惯和常识为基础的,因而这些规范可以推定为人所共知,“杀伤无辜”、“奸淫”、“偷盗”等等,即使不知法的人,也都知道这是不能容许的错误行为。其次,作为犯罪要件的罪过,其内容并不要求包含认识行为的违法性,因此不知法完全不影响罪过的成立。诉讼法方面的理由是,如果实体规范被推定为人所共知,诉讼上就会遇到许多困难,甚至无法执行实体法。假定被告说:“我不知道法律上规定这种行为是犯罪”。这句话无需进一步举证证明,因为他本人就是证据;但控告一方要进行反驳是很困难的,有时简直是不可能的。为了诉讼顺利进行,确立“不知法律不免责”这个前提是必要的。 有学者认为刑法规范具有两重性,并在此基础上论述“不知法律不免罪”原则:“……从概念上区分刑法的两重性具有重要的理论意义和实践意义,能够藉此进一步明确刑法功能的两个重要侧面:第一,要求社会成员普遍遵守的刑法规范,通常只需反映规范的表层内容——具体的行为方式以及同行为相联系的社会危害性,这是刑法制裁犯罪的社会生活基础。因此,法律只要求社会成员从一般社会准则和道德要求的层次上了解刑法的基本精神,并不要求行为人必须全面准确地把握犯罪的构成要件。‘不知法不为罪不得作为犯罪人免除刑事责任的理由’的刑法格言即源于此”。一种比较有中国特色的论据是认为我国目前有相当数量的法盲存在,在当前条件下,要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪,从而将法盲排除在故意犯罪之处,是不现实的,是脱离我国实际的。并认为“这种做法会鼓励人们不学法,不懂法,因为不懂法的人不承担刑事责任,懂法的人则会承担刑事责任,这显然不公平。”

  与此针锋相对的是,部分学者认为:法律是规范人们行为的标准,是个人决定其作为或不作为的依据。知法而犯法的,表明行为人“对法有敌意”,国家便拥有对其进行处罚的依据。因此“不知法不为罪”不仅有其深厚的观念基础,而且有其法理依据。针对上述学者提出的我国目前存在相当数量的法盲,将法盲排除在故意犯罪之外不合我国国情的理由,冯军博士认为“法盲中的大多数在良心的看守下成为守法者,就是那些犯了法的法盲也有种种情形……对于法盲中那些由于教育环境的恶劣、物质生活的穷困等没能知法,不幸误犯了法律者,有什么理由不把他们排除在故意犯罪之外?” 针对有学者提出的不惩罚法盲会鼓励人们不学法、不懂法,惩罚知法者而放纵法盲不公平的理由,冯军认为“至于说要求有违法性认识,就会鼓励人们不学法,甚至会产生不公平,也是片面的看法。法是保障公民权利的,人们学法、知法、守法是为了保护自己……法本身的功能就是鼓励人们学法。为了保护自己,使自己不负刑事责任而不学法,只有那些卑劣的人才做得出来,倘若真有这样的人,不妨宽容他一次,待到下次再犯时,就完全有理由重重处罚他。知法犯法者应比不知而误犯者负担更重的责任,理所当然,有什么不公平的呢?要那些由于种种原因(其中也许有行为人自身的原因)没能知法的人,都承担刑事责任甚至是故意犯罪的刑事责任,实是过于苛酷了”。

  还有一个值得注意的现象是,有些学者已开始转变立场,由支持“不知法律不免责”的原则转变为对该原则提出质疑。

  (二)道义责任论与功利责任论的争议

  在刑法理论中,有关“不知法律不免责”的争论可以细化为:犯罪故意的内容是否包括行为人对行为的违法性认识,进而表现为违法性认识错误能否成为减轻刑事责任的依据。客观主义与主观主义是刑法理论上的两大主要学术流派,他们之间的争论几乎贯穿于刑法理论的始终。在责任领域,道义责任论与社会责任论成为客观主义刑法理论与主观主义刑法理论的基本对立点。

  道义责任论的基本观点是,犯罪是基于人的自由意志实施的行为,具有责任能力的人均具有自由意志;故意、过失实际上是对基于自由的意识活动所实施的犯罪的认识要件,基于这种自由意志的活动而实施犯罪行为时,才能受到伦理上的非难,对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。社会责任论的基本观点是,所谓责任,是对社会有危险的人,被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位;犯罪是人的素质与环境的产物,犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由,因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的;刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性,进行社会防卫的手段;正因为犯罪人在性格上具有危险性,所以处于承受社会的防卫处分的地位,这就是责任。由于基本立足点的不同,道义责任论与社会责任论的支持者对上述问题做出了不同的回答。坚持社会责任论的学者认为,公民有知法的义务,只要法律上已经规定为犯罪行为,行为人对自己行为性质的误解,不影响故意的成立。如不知法能免除刑事责任,后果将是荒谬的。“把违法性意识做为故意的要件,就等于是公认无罪,国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威,应该肯定违法性意识对成立故意是不必要的。”而从道义责任论出发的刑法学者则认为,故意之成立,必须以认识违法为要件,一个人没有公然违反法律的意识,就没有处罚的理由。“在无违法性意识的可能性的情况下,承认故意责任,这是单方面强调国家权威而无视刑法的意识决定机能的。”针对社会责任论与道义责任论的争论,有学者提出了二者加以拆衷的法定犯与自然犯区别说。该说为日本著名刑法学家牧野英一所提倡。牧野认为自然犯的规定根植于大众所奉行的道德原则之中,因此犯此种罪的反社会性在行为本身中已经蕴含,无须再有违法性意识。而法定犯与社会成员咸知共守的道义观念并无实质联系,仅是出于某种政策的考虑才规定为犯罪的,因此构成此类犯罪应具有违法性意识。由于自然犯与法定犯并无明确的界限,在很多情况下很难判定某种犯罪是自然犯还是法定犯,而且还存在着“法定犯的自然犯化”的现象。基于此,学者们对自然犯与法定犯区别说进行了批判。尽管如此,牧野在讨论违法性认识问题时,不一概而论,而是在对犯罪类型做一定区分后分别下结论的做法确有可取之处。就连他的反对者也不得不承认“认为自然犯、刑事犯不需要违法性的意识但法定犯、行政犯需要的立场,在面向实际上具有合理性……”,这种观点也开始为我国的一些学者所接受。

  三、另一种文本的考查:作为“地方性知识”的法律

  法律更多的是一种“地方性知识”。中国的实际情况是我们发现问题、分析问题,进而解决问题的出发点和归宿。中国传统社会主要是乡民社会,而非市民的社会(civil society)。乡下人生活在社会的最底层,也是最被人瞧不起的。这种状况到本世纪也没有多少改变。在当代中国,绝大多数人口仍然居住和劳作于乡村。“农村”不仅是一个地域概念,而且是一个政治概念。“农民”不仅是一种职业身份,而且是一种政策身份。在这个意义上可以说,中国最重要的问题首先是农村、农民问题。所以,研究理论问题要从中国的实际出发,就不能不关注农村、农民问题。

  前一段时间,《被告山杠爷》这部电影放映后曾在法学界引起了较为广泛的争论。山杠爷是一个非常偏远的山村的村党支部书记,在村中具有很高的威望,但他的职责和品性使他与村里的一些人发生了冲突,有时他甚至采取了一些不合法律规定的手段强迫村民。后来村里有个媳妇,经常打骂婆婆。山杠爷看不过,在劝告无效的情况下,山杠爷命人把这个媳妇抓了起来,游了街。这个媳妇深感羞愧,跳河死了。很快,事发后,公安人员逮捕了山杠爷,指控他非法拘禁,侵犯公民人身自由权。对此,山杠爷感到十分困惑,他无法弄清自己错在何处,同样,村里的人也认为山杠爷并没有做错什么。

  对于这部电影,不少中国法学家评论说司法人员能够严格执法,他们的做法是正确的。因为法律不能迁就某些人落后的观念。在法制发展的过程中,总需要有人做出牺牲。也只有如此,才能把知法、守法的观念钢筋铁骨般打进民众的灵魂中去。笔者对这种观点不以为然,因为这种观点具有太强的威权主义的意味。如果不加限制,它必定会导致在其他领域剥夺人们进行选择的自由。正如苏力所言:“然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑,因为这种大写的真理有可能变得暴虐,让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上,这种经验教训并不少见。”同时,这种观点即使动机是非常纯正的,有时结果也将与制度设计者的良好愿望背道而驰。它并不能使我们所主张的法律制度建立健全起来,“因为法制的建立,尽管需要强制,但最主要的是得到人民的自觉遵从。”在一个“被正式法律制度遗忘的山村中”,纠纷的解决更多地依赖于长期生活中所形成的规则、习惯和风俗。这些要素的结合即是所谓的“地方性法律”。尽管,在当代中国社会这些“地方性法律”在很大程度上不为制度的设计者所认可,然而,尽管执行“法律”的人可能违反了正式的国家制定法,他的行为一般也能为村民们所接受,具有某种合法性。在正式的法律未来之前,这些地方性的“法律”作为一种纠纷解决机制,在乡村中发挥了良好的作用。然而,正式的法律来了,原已建立的平衡被打破,这些地方性的“法律”就处于一种极其尴尬的境地。有人虐待婆婆需要管,可正式的法律又无法管,同时还不允许乡民管。这注定会破坏人们社会生活中已经习惯了的秩序。

  以此为背景,我们可以重新审视“不知法不免责”这一原则。在我国还存在较大地区差别、城乡差别的情况下,对不同地区的人们的法律要求不应该是整齐划一的。那种“人人都应懂法”的预设很容易就打破乡村社会原有的平衡。即使退一步说,法治的建立需要有人做出牺牲,有什么理由由乡民们做出牺牲呢?又有什么权力强迫他们接受这种以牺牲他们自己的利益换来的法治呢?这种牺牲是否会证明是一种没有收益的代价呢?

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