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合同纠纷与合同诈骗案件界定交织与处理机制探析

钱 晖 钱少林

[论文概要]：合同诈骗是经济活动中最常见的一种犯罪形式，由于此类诈骗犯罪是利用经济合同的形式进行的，具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性，往往与经济合同违约纠缠不清，并交织在一起。一般说来，合同诈骗的犯罪构成是二者之间的界限。但考虑到我国正处于经济转型期间，在处理具体案件时，应当根据刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法认定。（全文10167字）

[关键词]：合同纠纷；合同诈骗；界定；交织；处理机制



一、问题的引出
合同纠纷与合同诈骗罪都是合同制度的衍生物，都是源于合同的签订、履行过程之中，都涉及合同双方义务的履行和权利的实现，都表现为当事人双方的利益冲突和纷争。一般而言，合同上的违约欺诈行为与合同诈骗具有同质性，都属于违法行为的范畴，都具有社会危害性，是与国家和法律所积极倡导和追求的行为规则模式，或称权利义务关系模型格格不入的行为，都是应当依法予以否定性评价和谴责的行为。但二者在社会危害性的程度上有着极为明显的分野，在制裁方式上也迥然有别。
从理论上说，合同诈骗是一个刑法上的问题，合同纠纷是一个民法上的问题，界限似乎很清楚，但在司法实践中，合同诈骗与合同纠纷的界定与处理，一直就是颇为棘手的问题。这不仅因为诈骗犯罪与民事欺诈外观相似，难以区分，同时由于各执法机关在处理上方式不同，相似的情况结果有时却大相径庭，各个处理机关甚至出现踢皮球推诿的现象，从而形成实践中的“司法瓶颈”。
笔者撰写此文拟将合同纠纷与合同诈骗之间的界定和两者之间的交织存在的情况以及处理这类纠纷的机制作分析一二，以期达到抛砖引玉之作用。
二、合同纠纷与合同诈骗罪的界定
（一）合同诈骗罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪如下规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。准确界定合同纠纷与合同诈骗，必须厘清合同诈骗罪的构成要件：
1、犯罪主体
本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依照刑法第二百三十一条的规定，单位亦能成为本罪的主体。因为本罪是在合同签订和履行过程中发生的，主体当然是合同当事人的一方。
合同纠纷诉讼的主体则不一定是合同的当事人。当合同当事人死亡或者失去民事行为能力，承担民事责任的可以是其继承人、财产权利的受让人，也可以依合同当事人的意思自治，重新设立民事责任的承担者。而合同诈骗罪的刑事责任的承担者，必然是合同一方的当事人，因为刑事责任的承担必须依据“罪责自负”的原则。
2、犯罪客体
合同诈骗罪侵害的客体为复杂客体，即既侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。合同是当事人之间为实现一定目的，明确相互权利义务的协议。合同是商品交换关系在法律上的表现形式，合同法律制度集中体现了商品经济关系发展的内在要求和一般规则，为商品交换提供了基本的行为模式。合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。合同诈骗罪的行为人利用合同进行诈骗，极具欺骗性，社会危害性极大，极大地破坏了合同法律制度。
为了更好地界定合同诈骗罪，必须对本罪涉及的“合同”的种类及形式进行适度的界定。有观点认为，本罪所涉及的合同应当掌握在适用我国现行《合同法》的合同范围内。如常见的债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让合同等民事合同以及一些不直接发生债权关系的如合伙合同、联营合同、承包合同等等。因为这些合同关系所涉及的客体（法律关系）都与市场经济秩序密切相关。合同法第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。利用有关身份关系的协议进行诈骗的一般不认定为本罪。比如利用婚姻关系进行诈骗的，俗称“放鸽子”的行为，通常认定为构成诈骗罪。因些，构成本罪的“合同”不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。另外，行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同。由于国家行为不是刑法调整的范围，因此，此类合同也不属于合同诈骗罪中的“合同”。
对于合同诈骗罪的合同形式是否包括口头合同?有人认为按照合同法第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，具有书面合同同等效力，应当包括在内。但实践中如果将所有的口头合同都认定为合同诈骗罪的合同，将在一定程序上混淆合同诈骗罪与诈骗罪的界限。因此，一般情况下，口头合同不宜认定，但在特殊情况下，双方的商业协议性质明显，有的时候还有其他票据、签字等书证佐证，从其本质出发，则可以认定为属于合同诈骗罪中的合同。
笔者认为，刑法并没有对本罪涉及的合同进行明确，也没有任何司法解释对此进行明确。这充分说明，立法者在设定本罪的客体时，是立足于合同法律制度的整体，而不是某项具体的合同。也就是说，本罪的社会性危害性，集中体现在对合同法律制度的侵犯，而不是具体对某项合同的侵犯。刑法对行为的评价，通常从两个方面来衡量。首先是“罪与非罪”，本罪中所涉及的具体的合同制度，对于认定行为的“罪与非罪”没有任何实际意义，因为刑法对其所能保护的社会关系，是平等保护的，你不能说侵犯了借贷合同制度就构成犯罪，侵犯了保管合同制度或者担保合同制度就不构成犯罪。其次是“此罪与彼罪”，由于刑法分则在设立罪名时，有特别规定，依照特别法优于普通法的原则，当行为人的行为既符合本罪的犯罪构成，又符合特别规定的罪名的犯罪构成时，就不应再认定为本罪。如刑法第十六章第五节规定的金融诈骗罪中，多数都可以认定为合同诈骗罪，只是由于法律的特别规定，才不作认定的。贷款诈骗罪，其本质就是侵犯了借贷合同制度。只是法律特别规定，在签订、履行贷款合同过程中，骗取金融机构（对方当事人）财物的，不是构成合同诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。因此，对本罪涉及的“合同”的种类进行适度的界定，首先，对合同的理解应立足于合同法律制度本身，作广义的理解，而不是试图着眼于某些具体的合同；其次，从刑法调整的社会关系的范围的规定，来排除不属于刑法调整的合同行为，诸如行政法上的行政合同、国际法上的国家合同；再次，依照刑法的特别规定，将符合特别规定的合同诈骗行为涉及的合同排除在外。
至于合同的形式是口头合同还是书面合同，尽管司法实践过程中，存在着实际操作上的困难，主要是证据认定上的困难，但从理论上讲，合同的形式对本罪的构成没有影响。
3、犯罪的主观方面
本罪的主观方面只能依直接故意构成，且以非法占有目的。间接故意与过失不构成本罪。因此，认定行为人是否具有“非法占有目的”的主观故意是认定行为人是否构成本罪的关键。这一问题的焦点是“非法占有目的”是在什么时候产生，是否必须在合同签订的当时就有?还是可以在合同签订后产生?从理论上讲，犯罪行为实施的当时，必须是明知自己是在利用经济合同，以欺骗手段，实施骗取公私财物的行为。这些问题在理论上比较好理解，但在实际中，在证据的采用上和事实的认定上较难操作。刑法在本罪的条文结构设置上，采用了叙明罪状和概括罪名，对犯罪的具体状况做了详细的描述，对犯罪者的行为方式进行了列举。刑法第224条列举的五种具体情形中，前三项都明显可以看出规定的是在签订合同过程中就要有“非法占有”的犯罪故意，只有第四种“携款逃匿”的行为，主观故意要靠推断得出。即客观行为具备“携款逃匿”，是否还需要证明当事人的“非法占有的目的”？为此，有的主张不需要证明主观上的“非法占有的目的”，只要存在“携款逃跑”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意，就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为，这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意，在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目的”，而实施了“携款逃匿”的行为，根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定，可视为在履行中产生的非法占有的犯罪故意，应予认定。但是如果要有证据证明，确定被告人没有非法占有的目的的情况，则不应当认定构成本罪。
4、犯罪的客观方面
本罪的客观方面表现在以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施了骗取对方当事人财物，数额较大的行为，其客观表现形式主要有以下几种：
（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。
（二）区分合同诈骗罪与一般合同纠纷的界限
合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处：第一，两者都产生于民事交往过程中，且都以合同形式出现；第二，在履行合同过程中，对合同所规定的义务都不履行或不完全履行；第三，都表现为对特定物的非法占有。第四，合同诈骗罪在客观行为上表现为虚构事实或隐瞒事实真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为。特别中合同欺诈行为更是极其相似。合同欺诈是指以获取不平等的经济利益为目的，在经济活动中故意以不真实的情况作为真实的意思表示，使他人判断错误，从而达到在发生、变更、消灭一定经济法律关系时获得优于对方当事人的经济利益的行为。构成合同欺诈的条件，一是行为人主观上有欺骗对方的故意；二是客观上实施了一定程序的欺骗行为；三是使对方当事人产生错觉签订了合同；四是合同没有履行或没有完全履行，使对方当事人蒙受经济损失。
尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处，但两者的本质区别。行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区分两者的关键。刑法规定的合同诈骗手段是“虚构事实或者隐瞒事实真相”，合同法和民法通则规定的民事欺诈的是“以欺诈、胁迫手段”，两种行为的相同点是“制造虚假的事实，使用了欺骗手段”和非法(违反刑法和民法之别)获取了财物。二者的不同点是，在主观故意上合同诈骗者在签订合同或履行合同时根本就不希望履行合同，只想享有合同约定的权利，没想承担合同规定的义务；而民事欺诈则恰恰相反是希望合同的履行，通过合同的履行实现骗得非法钱财的目的，如通过产品质量有瑕疵、合同延期履行、拖欠货款等方式实现非法获利的目的。这是罪与非罪的界限。
我们的社会正处在经济转型时期，一些合同当事人在没有资金情况下，依靠以虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的资金。一般被称为“拆东墙补西墙”或“借鸡下蛋”的情况。这种情况在实践中，一般都属于事实不好确定的情况，在审判实践中，这类案件判决的事实都没有确定为“借鸡下蛋”，特别是对“成功胜算机会很少，毫无希望”的情况，很难确认是“借鸡下蛋”的主观心理还是合同诈骗的心理。所以一般都以签订合同时，就有犯罪故意认定。但在事实上如果有的证据确实能确定是“借鸡下蛋”的事实，应当按照民事欺诈处理。
所以，我们在理论上要坚持具备非法占有目的的主观故意，在实践中要严格把握证据，只要客观上存在法定犯罪行为的事实，没有确凿的证据证明被告人主观上的“清白”，就应当认定为有罪。合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如可认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢?笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。根据司法实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素：
（1）行为人在签订合同时有无履约能力。行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗；有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗；签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并又有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。
（2）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以证明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。
（3）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财” 目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：第一种情形，行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为已有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的故意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。第二种情形，行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。
（4）行为人对取得财物的处置情况。若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗。如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗论。如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗。
（5）行为人在违约后有无承担责任的表现。一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任，但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。
（6）行为人未履行合同的原因。影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有的目的”，应以合同纠纷处理。
三、合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制
审判实践中，某些合同纠纷案件常常表现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响。此类案件如何处理，在司法实践中常常是困扰法官的难题。本文拟从下列几个方面以合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制进行探讨。
（一）合同纠纷、合同诈骗交织案件的程序问题
合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序问题，大家耳熟能详的一个基本原则就是“先刑后民”。1985年8月19日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部两次联合下发了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。这两个通知实际上是我国“先刑后民”原则的最初的司法文件来源。1991年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼”。更是为“先刑后民”的原则提供了立法上的依据。笔者认为，合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序处理上确产“先刑后民”的原则，其实就是解决主管和管辖的问题。当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时，首先要解决是先由审判机关主管还是由侦查机关主管？其次，当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时，审判机关先处理刑事案件还是先处理民事案件？
　　【摘要】行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期的西方国家，西方国家关于行政刑法立法方式的研究也起步很早并得到快速发展。而我国行政刑法立法方式的研究尚出于起步阶段，这就决定了我国行政刑法立法方式相比之下仍然很不完善，其存在的缺陷亟待解决。笔者在本文中就我国行政刑法的渊源展开分析，从而发现我国行政刑法立法方式存在的种种缺陷，进而探索我国行政刑法立法方式的改善之道。

　　【关键词】行政刑法规范　 刑法规范　 立法方式　 劳动教养


　　行政刑法是在行政制裁的基础上产生、发展起来的。一些学者认为，行政刑法的起源可以一直追溯至资产阶级革命以前，因为旧王朝时期的法国国王、封建领主、某些地方政府就已经享有独立的行政惩罚权。不过学者们比较一致的意见是行政刑法产生于资产阶级革命后，即立法、司法、行政三权分立模式确立之后。[1]笔者采纳通说的意见，并且认为行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期。在19世纪中期的德国，某些州地区已经制定了自成一体的“警察刑法典”，这可以说是行政刑法的最早的立法例，不过那时还没有出现“行政刑法”这一概念。自1902年德国学者郭特希密特提出“行政刑法”这一概念以来，行政刑法立法的研究在西方国家得到快速发展。目前，在欧陆国家和日本，行政刑法立法的研究已经相当发达。而在我国，由于上世纪90年代才有部分学者进行行政刑法研究，所以我国的行政刑法立法研究尚处于起步阶段。这就决定了我国的行政刑法立法方式不免要产生各种各样的缺陷，而这些缺陷已经严重影响我国的法治文明建设，值得引起我们的重视和探讨。下面，我们就来具体看看我国行政刑法立法方式的缺陷。

　　一、体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源

　　要探讨行政刑法立法方式，当然首先要分析体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源，也即行政刑法的立法表现形式。从我国目前的立法状况来看，我国行政刑法的立法表现形式主要有以下几种。

　　（一）刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在我国刑法分则中，有很多刑法条文规定了以触犯行政法为前提的行政犯罪。例如，刑法分则规定的走私罪、非法狩猎罪、危害税收征管罪、违反国境卫生检疫罪、私藏枪支弹药罪等等，这些罪名规范都是行政刑法的立法表现形式。

　　（二）行政法律中的罪刑规范，也即附属刑法规范。基于经济和社会的迅速发展，我国制定大量的行政法律法规对人们的行为进行规制。但对于某些具有严重社会危害性的行为，单一的行政法律法规不能有效发挥规制作用。为了解决这一问题，我国立法者们在这些行政法律中设立了许多罪刑规范。

　　（三）单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在上个世纪，我国在刑法典之外又制定了很多单行刑法。但到97年刑法典制定后，单行刑法逐渐被废止。目前仍在施行的单行刑法只剩全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。所以，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范，当然是行政刑法的立法表现形式。

　　（四）劳动教养法规等规范。这一表现形式比较特殊，争议不小，我们在此单独说明。现行劳动教养制度的基本依据是国务院1957年的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院《关于劳动教养的补充规定》和1982年经国务院批准由公安部发布的《劳动教养试行办法》。前两个虽然是经全国人大常委会批准的，但在性质上乃属国务院颁布的行政法规；而第三个属于部门规章。可以说，在这里谈行政法规和部门规章，似乎与行政刑法立法相去甚远。可奇怪的是，很多学者都在自己的行政刑法相关著作中阐述劳动教养制度，例如苏州大学的李晓明教授就在《行政刑法学》和《行政刑法学导论》中大谈劳动教养制度。并且，这些学者基本都倾向于将劳动教养法规等规范纳入到行政刑法立法之中。例如，北京师范大学的赵秉志教授认为：“中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动, 实现行政管理目的, 规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称。”[2]个中原因，笔者认为这主要是因为考虑到劳动教养制度的人身强制性、严厉性等特点，以及我国目前劳动教养制度借行政之名行刑罚之实的现状问题。也正是基于这个原因，笔者在本文该部分论述劳动教养法规等规范。

　　二、行政刑法立法方式的缺陷

　　行政刑法立法方式的缺陷，就体现在本文上面部分提到的法律渊源之中。下面，我们来做一个具体分析。

　　（一）行政刑法罪名、责任的立法方式缺陷

　　行政刑法罪名、责任的立法方式，即采用何种形式来规定行政犯罪罪名、行政刑法责任，这对于协调行政责任与刑事责任具有重要的意义。综观世界各国行政刑法罪名、责任的立法方式，主要可以分为两种方式：一是混合式的立法，即将行政刑法责任条款分别规定在刑法典、单行刑法和行政法律之中；二是独立式的立法，即制定独立的行政刑法典。[3]可以说，只有少数国家采用独立式的立法方式，大部分国家采用的是混合式的立法方式，我国采用的亦是混合式的立法方式。采用这种立法方式本没有什么不妥，但我国在采用这种立法方式的同时，在行政法律中规定行政刑法责任时，主要采用的是“依附性的散在型立法方式”，因而就存在很大的缺陷。

　　所谓“依附性的散在型立法方式”，是指有关行政刑法责任条款被分散设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有其存在的意义。如果离开刑法典，这些行政刑法责任的规定就无从发挥作用，变得没有任何意义。我国规定行政刑法责任所采用的“依附性的散在型立法方式”，主要有以下几种情况的体现：一是原则性的规范，即在行政法律中笼统规定对某种违法行为构成犯罪的要“依法追究刑事责任”，而对刑事责任未予具体设定，例如《会计法》第29条规定：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员打击报复的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二是比照性的规范，即在行政法律中类推规定对某种行为比照刑法典中最相类似的条款追究刑事责任，例如《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”三是援引性规范，又称照应性的刑法规范，即在行政法律中直接援引刑法典中的某个具体条款追究刑事责任，例如《未成年人保护法》第五十二条第二款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第282条的规定追究刑事责任。”

　　可以说，上面述及的“依附性的散在型立法方式”是有重大缺陷的。这些缺陷主要表现在：一是原则性规范很难在刑法典中找到与其相对应的罪刑规范，往往导致其难以甚至不能适用，这种情形下的原则性规范无异于形同虚设。例如，根据《统计法》第2条规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表等行为是违法行为，该法第26条规定：对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”该条规定虽然原则性地规定了追究刑事责任，但在刑法典中与单行刑法中却找不到相对应的具体适用条文。二是比照性或者援引性规范又往往显得十分牵强，、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。[4]这些缺陷严重影响了行政刑法的适用效果，导致行政刑法责任适用上的混乱。

　　（二）刑法中的行政犯罪规范严重破坏了刑法的稳定性

　　任何法律都把稳定性作为重要的价值目标，刑法和行政刑法亦不例外，但两者对稳定性的要求程度有很大不同。相对来说，由于刑法本身的特性与漫长人类社会的积淀，以及规制人类社会秩序方式进程的本身较为缓慢，有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定；而距离传统社会伦理层面较远，在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪，往往表现出较大的易变性。[5]所以，刑法更讲求稳定性，而行政刑法表现出更大的易变性。将有较大易变性的行政犯罪规范规定在刑法中，无疑将严重影响刑法的稳定性。因为，为了适应社会经济的不断发展，为了应对社会经济发展过程中出现的新情势，刑法中的行政犯罪规范必然要不断作出相应调整，这必然严重破坏刑法的稳定性。

　　目前，我国刑法自1997年施行以来，已经经过了八次修改，出台了八个刑法修正案。由这八个刑法修正案分析可知，大部分被修正的条文都是行政犯罪规范。至今，刑法已经做过八次修正，其稳定性已经遭到很大破坏，其中的主要原因就在于行政犯罪规范的易变性。

　　三、行政刑法立法方式的完善

　　（一）采用独立性的散在型立法方式

　　由本文前面部分可知，依附性的散在型立法方式存在着重大缺陷。基于此，笔者认为可以采用独立性的散在型立法方式来解决这一问题。所谓“独立性的散在型立法方式”，是在行政法律中直接规定独立的罪名和法定刑的一种立法方式。[6]采用这种立法方式，可以更好地协调行政刑法责任与刑事责任之间的关系，保证行政刑法责任真正落实到实处，有效发挥行政刑法的规制作用。笔者认为，采用独立性的散在型立法方式是完全必要和可行的，具体理由有如下几点：

　　第一，这种立法方式可以有效地解决依附性的散在型立法方式的缺陷问题。在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定独立的罪名和法定刑，可以使人民法院等司法机关直接依据该规定对罪犯定罪量刑，有效避免因刑事罚则不够明确而造成法律适用上混乱的情况。更为重要的是，在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定罪名和法定刑，实质上使其成为典型的分则性规定，与刑法典分则相并列，并都把刑法典总则作为指导，从而能够把行政刑法与刑法典协调起来，保证其各自的特性不被损害。

　　第二，这种立法方式完全符合我国刑法的规定。我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，我国的行政法律完全可以就刑罚适用作出特别规定，规定独立的罪名和法定刑。

　　第三，这种立法方式在我国早已有之，采用这种立法方式有经验可循。例如，我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第七条规定：“如果因违反本条例和本条例实施细则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”[7]

　　以上说明，采用独立性的散在型立法方式是十分必要，且具有采用的良好条件的。