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目前我国《证券法》存在的主要问题及修改建议

殷 武
（西北政法学院 陕西西安 710063）


【摘 要】1999年7月1日正式实施的《证券法》确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑，对我国证券市场稳定发展起到了规范和巨大推动作用，但实践证明，它尚存在着许多不足，笔者认为，在投资者保护、上市公司收购、立法技术等八个方面亟须完善，现针对这些问题，提出相应修改建议。
【关键字】证券法 主要问题 修改建议
1998年12月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于1999年7月1日正式施行的《证券法》是我国第一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。
多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。但随着时间的推移，尤其是我国加入WTO后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，对此，笔者提出几点意见与建议：
一、关于投资者保护问题——民事责任制度不完善
近几年来,证券市场上侵犯投资者权益的事件不断出现,在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。投资者是弱势群体，受害最深最大。而《证券法》中的诸多缺漏，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制违法行为的作用。如民事赔偿责任的相关部分，主要是民事赔偿制度，《证券法》法律责任一章中，涉及行政责任的有30余条，涉及刑事责任的18条，而民事责任仅有原则性的2条。证券法中民事责任的缺位，目前已实际影响了司法实践。《证券法》第63条规定仅仅涉及虚假陈述的民事赔偿，对内幕交易和操纵市场的民事赔偿未作规定，而对“虚假陈述民事赔偿”的规定也很笼统、概括。在2002年“1·15”通知发布及2003年1月司法解释出台前，我国《证券法》相关证券管理法规仅规定了各种证券违规行为的行政处罚与刑事责任。追究欺诈者的行政责任和刑事责任虽然可以对欺诈者予以惩戒，但是在欺诈行为中受害的投资者的利益却得不到补偿。 “保护投资者的合法权益”有时因缺乏相应的具体措施而可能成为一句空话，因此，证券法中民事责任制度的建立与完善是个突出的问题，可以说到了刻不容缓的地步。
建议：在证券法修改时把投资者的力量利益保护放在首位，建立完善的投资者保护机制。
1、在《证券法》修改时，增加“投资者协会”一章，赋予投资者依法有成立投资者协会组织的权利，同时规定投资者协会的法律地位、作用与职能，充分体现和贯彻保护投资者的基本原则。
2、完善《证券法》中的民事责任相关部分, 建立民事赔偿制度。目前，最高法院的司法解释只是针对因虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿，而对证券市场上操纵市场和内幕交易这两类常见的、危害更大的民事侵权行为，没有做出规定，内幕交易、操纵市场引发的证券侵权民事赔偿，仍然因缺乏具体的法律依据而让受证券欺诈的受损当事人没有权获得赔偿。因此，建议立法将内幕交易、操纵市场也纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，将有效遏制证券欺诈行为。
3、立法应明确规定挪用客户保证金、客户交易结算资金、客户托管的债券的行政责任，给客户造成损失的应承担刑事责任及相应的民事赔偿责任。
4、针对证券发行、上市、交易等环节中出现的效益不佳的公司上市、高溢价发行、发行规则不当、基金申购特权、疯狂的圈钱等诸多损害投资者利益的现象，须采取严格的科学管理制度，加强国家监管部门监管及处罚力度，严格市场准入制度。
二：关于券商的问题
1、根据《证券法》有关规定，证券公司或证券经营机构是从事证券业务，并经证券监督管理机构批准设立的机构。但，何谓证券业务？怎样才能得到证券监督管理机构批准？以及证券监督管理机构批准权限有多大？《证券法》没有做出明确的界定，实践中易造成无法可依，行政机关无法行使权力或权力滥用的现象。同时，实践中证券公司或证券经营机构大量从事着诸如证券经纪、证券自营、证券承销、证券投资顾问、证券委托资产管理等业务，但立法上却没有对此做出界定与规制，使其目前在立法上处于真空状态，以致出现了问题在法律上找不到处罚依据。同时对何为承销业务？自营业务？经纪业务等均没有明确的界定。
建议：《证券法》修改时对证券业务作清晰的界定，包括证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务、证券投资顾问业务、证券委托资产管理业务等证券业务。为了避免实践的混乱，有必要对属于证券公司的专营证券业务作清晰的界定，对专营业务和非专营业务作明确规定，将委托资产管理业务、证券投资顾问业务、私募发行的证券承销业务等均列为非证券公司专营业务。
2、券商的经纪业务面临着严峻的挑战。浮动佣金制推行后，为客户最大程度地提供个性化的增值服务，将成为券商吸引和留住客户的核心手段。《证券法》第137条只规定了代理客户买卖证券的证券公司是证券经纪人，依法严格来讲，只有法人机构证券公司才是证券经纪人。对于券商的内部员工或者外聘人员不能成为证券经纪人，这样，券商的经纪业务受到了很大的限制，收益将大为减少，不利于证券公司的发展，也不利于证券业的健康发展。
建议：在《证券法》修改时增加证券经纪人制度：笔者认为建立证券经纪人制度可以借鉴《保险法》及相关法规关于保险经纪人的规定，明确证券经纪人法律地位、资格认证、业务流程、管理制度、法律责任，以及明确它与券商的关系。
3、核准制下的通道周转制度存在许多弊端，亟待解决。
建议：《证券法》修改时应增加保荐人制度的规定：立法要明确规定券商，要建立并完善保荐人制度，规定保荐人的尽职调查义务，并授权证监会就保荐人的具体业务细化规则、尽职督导标准做出规范性规定。
4、《证券法》对券商的监管大部分体现在事后的处罚上，具有事后性、滞后性，而对券商的日常业务的监管缺乏制度性规定，无法对券商的违法违规行为做出及时预警。
建议：在《证券法》中增加券商的业务报告考评制度，作为监管机关监管的依据。《证券法》将证券公司划分为经纪类与综合类公司，旨在形成券商有序的竞争机制，以便于监管机关的监督与管理。为使竞争的环境更为公平、合理，要求券商对各种业务的进行开展，定期向监管机关报告，由监管机关对其进行考评。
5、我国经济目前正面临着大规模的结构性调整，新一轮的并购重组浪潮为券商财务顾问业务的开展提供了有利的契机和广阔的空间。而我国目前券商从事财务顾问的业绩非常单薄，这与券商固守“通道”业务不无关系。
建议：修改《证券法》时，应明确券商可以从事并购财务顾问业务，将其纳入综合类券商的业务范围。这样，可以在财务顾问业务的“通道”方面做出突破，引导综合性证券公司朝着规范的投资银行方向发展，从而将更有利于国有经济的重组。
6、《证券法》明确规定：“禁止证券从业人员交易股票”，其目的是通过禁止业内人员进行证券交易 ，防止证券市场风险，但实际中效果并不理想。
建议：对这个问题的态度与做法，是不能笼统、一刀切的禁止，应禁止的是证券从业人员利用职权、内幕消息进行的证券交易，而业内人员正常的证券交易应该是允许的，但要求是必须有报告制度，以接受监督管理。建议立法明确规定：“证券从业人员若进行证券交易，必须向从业机构严格履行事先申请、事后报告制度，接受监管机关的监管。禁止证券从业人员利用职权、内幕消息进行证券交易”。
三、关于证券交易所问题
证券交易所作为组织市场交易的核心环节，一旦产生运作上的混乱，将对证券市场造成灾难性的后果。从我国目前现有的上海、深圳两个证券交易所运作来看，在组织结构上，均为会员制交易所。证券交易所是个什么性质的组织、它的权限有哪些？总经理的法律地位、职责权限有那些？理事会和总经理的法律地位、职责权限及两者之间的关系如何等最重要的问题，我国《证券法》均未对此做出明确规定，这种回避重要事项的立法会使该章节规定的必要性大打折扣，在实践中极易造成权责不清和管理混乱。
建议：（1）理顺证券交易所的运作架构，将其按会员制组织的法律性质界定，由会员组建、会员所有，是会员自我管理的自治实体；现今我国已加入WTO，更应按国际通行的惯例，建立完善的法人治理结构，建议在《证券法》修改时增加：“证券交易所的最高权力机关为理事会，法人代表是理事长；交易所的总经理由理事会聘任或选任，并向理事会负责并报告工作”。可见，以立法方式明确交易所的运作架构，应当成为《证券法》的一项重要内容；（2）强化和完善交易所自律管理,是今后一段时间我国证券市场制度建设的重要内容。交易所应加强自身各方面制度的建设，完善内部管理机制；加强对会员的监督、管理，以及加大对会员单位违规事件的处罚力度。
四、关于发行的问题
1、《证券法》调整证券的发行和交易活动，但未区分证券公开发行与否，这必将使非公开发行证券的发行和交易活动出现法律适用上的困惑。例如《证券法》第3条规定“证券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则”，而对非公开发行的证券（如未上市的股份公司的股票）的发行未做明确界定，实质上，其并未公开化，根本上也无法适用《证券法》关于股票发行的规定。由此可见，不将公开发行的证券和非公开发行的证券予以区分，就会造成事实上的有法不依，不利于维护法律的严肃性。
建议：应将法律上规定的公开发行证券之发行和交易活动与非公开发行证券之发行及交易活动予以细致化分。
2、私募发行目前监管部门仍按特例操作，其应按何种程序报经批准，如何履行信息披露义务以及如何控制风险等问题均缺乏法律的明确规范。《证券法》如果把非公开发行的证券排除在管辖范围之外，证券市场存在极大风险。对私募发行会形成法律规制上的“真空地带”。
建议：在《证券法》中明确规定：“向特定对象发行证券的具体办法，由国务院证券监督管理部门另行制订”。国务院证券监督管理部门应立即就“向特定对象发行证券的具体办法”做出详尽的规定。
五、关于交易的问题
1、《证券法》第33条规定“证券在证券交易所挂牌交易应当采用公开的集中竞价交易方式”。对上市证券的交易，仅规定集中竞价方式有失偏颇，在大宗股票交易过程中采取集中竞价方式，不但会加大买方的交易成本，影响市场的流动性，而且可能导致股指的突然波动，影响证券市场的稳定，因此，该条规定已无法满足证券市场进一步发展的需要。
建议：对证券交易的方式做出更全面的规定，将《证券法》第33条规定“证券在证券交易所挂牌交易应当采用公开的集中竞价交易方式”。后增加“对于大宗交易方式由国务院证券管理部门另行制定”。 国务院证券管理部门可将深圳、上海证券交易所已实施的大宗交易制度上升为部门规章。
2、《证券法》第三十五条规定：“证券交易以现货进行交易。”是以防范风险为目的,不允许有做空机制，在一定程度上起到了防范风险的作用，但在今后可能会阻碍证券市场的发展，也不符合国际潮流，在WTO情况下难以与世界接轨。
建议：放宽对券商融资融券政策的有关限制，允许证券公司向客户融资融券。将《证券法》第35条“证券交易以现货进行交易”。修改为:“证券经营机构在交纳一定保证金的前提下，可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构另行制定”。建议第36条改为“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务”。
3、现实中大量存在的场外交易问题。如退市股票的柜台转让、非流通股的协议转让、法人股司法委托拍卖等，《证券法》对此却采取了回避的办法。
建议：立法明确规定：“对场外交易应该依法进行，具体方法由国务院证券管理部门另行制定”。
4、《证券法》第106条规定：“证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券,不得在当日再行卖出”，可见，这种制度的确立之初是为防止股市过度投机而设立的，而经过形势的发展，该条已越来越不适应证券市场发展的要求。
建议：恢复“T+0”交易，将《证券法》第106条修改为“证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券，在当日可以卖出。”
5、《证券法》第133条规定，禁止银行资金违规流入股市。但，实际上近年来银行资金已开始通过证券公司拆借、股票质押等形式已进入证券市场。2000年2月央行和证监会发布的有关办法，就拉开了股票质押贷款的序幕。因此，证券法现有规定亟需待修改。
建议：《证券法》第133条可修改成：“金融机构可按国家有关法律法规，进行同业拆借、受托理财、股票质押贷款、投资基金业务及其它合法形式进入证券市场。禁止银行资金违规流入股市”。
六、关于上市公司收购中存在的问题
安徽省人民政府


安徽省人民政府令第244号


《安徽省流动人口居住登记办法》已经2012年12月18日省人民政府第110次常务会议通过，现予公布，自2013年3月1日起施行。


省 长

2012年12月31日



安徽省流动人口居住登记办法


第一条 为规范流动人口居住登记，加强流动人口服务管理，维护流动人口合法权益，促进社会和谐稳定，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内流动人口的居住登记和居住证办理工作。
本办法所称流动人口，是指非本省户籍人口到本省居住，或者本省户籍人口在本省行政区域内跨市、县居住的人员。
第三条 县级以上人民政府应当将流动人口服务管理工作纳入国民经济和社会发展规划，建立健全工作制度，保障所需经费，逐步完善和扩大居住证的使用功能，推进流动人口基本公共服务均等化。
第四条 省和设区的市人民政府应当按照资源整合、集中管理、互联互通的原则，逐步建立流动人口服务管理综合信息系统。发展改革、教育、公安、民政、司法行政、财政、人力资源社会保障、住房城乡建设、交通运输、卫生、人口计划生育、税务、工商行政等部门应当按照流动人口信息资源共享的要求，完善服务管理信息系统。
第五条 公安机关负责流动人口的居住登记和居住证办理工作。市、县（市、区）设有流动人口服务管理机构的，公安机关可以委托该机构承担流动人口居住登记和居住证办理的具体事务。
县级以上人民政府其他有关部门按照各自职责，做好流动人口居住登记的相关工作。
乡（镇）人民政府、街道办事处，社区居民委员会、村民委员会应当协助做好与流动人口居住登记相关的服务工作。
第六条 流动人口应当自到达居住地之日起15日内，凭本人居民身份证或者其他有效身份证明向居住地公安机关申报居住登记。
未满16周岁的未成年人和行动不便的老年人、残疾人等流动人口，可以由其亲属代为申报居住登记。
第七条 在旅馆及其他可供住宿的经营性服务场所内住宿的流动人口，按照国家、省有关规定办理住宿登记的，视为居住登记。
在近亲属家中居住的流动人口，自愿申报居住登记。
第八条 在学校、培训机构寄宿就学或者培训的人员，由学校、培训机构负责登记；在救助站接受救助的人员，由救助机构负责登记。负责登记的单位，应当自办理登记之日起5个工作日内将登记情况报送当地公安机关。
第九条 用人单位、房屋出租人、房屋租赁或者职业介绍中介机构，应当自与流动人口建立、终止或者解除劳动关系、租赁关系、中介服务关系之日起5个工作日内，将流动人口居住登记信息报送当地公安机关。
第十条 公安机关应当主动为流动人口居住登记提供服务，为流动人口在有关单位集中登记创造条件，拓展流动人口居住登记信息采集方式，开通电话、传真、短信、网络等申报渠道，方便流动人口申报居住登记和有关单位报送流动人口居住登记信息。
第十一条 拟在居住地居住1个月以上的流动人口，符合下列条件之一的，可以向居住地公安机关申领居住证：
（一）已与居住地用人单位签订劳动合同的；
（二）已在居住地工商行政管理部门取得营业执照的；
（三）已在居住地参加社会保险的；
（四）在居住地有稳定收入的；
（五）在居住地有固定住所的；
（六）符合居住地落户条件，但尚未办理户口迁移手续的。
第十二条 流动人口申领居住证，应当向公安机关出示本人居民身份证或者其他有效身份证明，并提供近期相片和符合本办法第十一条规定条件的相关证明材料。
第十三条 公安机关对申报材料齐全的应当受理，对申报材料不齐全的，应当一次性告知所需的材料。
对符合申领条件的，公安机关应当自受理之日起5个工作日内核发居住证。对不符合申领条件的，应当告知申请人并说明理由。
第十四条 居住证登记项目包括：姓名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、近期相片、常住户口所在地住址、居住地住址、签发机关和签发日期。
第十五条 居住证一人一证。居住1年以上的，居住证持有人应当在居住每满1年之前1个月内，到现居住地公安机关办理签注手续。
未满16周岁的未成年人和行动不便的老年人、残疾人等流动人口，可以由其亲属代办签注手续。
未按期办理签注手续的，上年度居住时间不累计计算。
第十六条 居住证持有人在本省行政区域内变动居住地址的，应当自住址变动之日起15日内到新居住地的公安机关办理居住变更登记。
第十七条 公安机关为流动人口办理居住登记、居住证和签注手续，不收取费用。
第十八条 流动人口按照有关法律、法规的规定，在居住地享有劳动就业、参加社会保险、公共卫生服务、计划生育服务、公共文化服务、社会救助、法律服务、法律援助等权利。
流动人口凭居住证在居住地可以享有学前教育、义务教育、就业扶持、职业教育补贴、保障性住房、住房公积金等权利。县以上人民政府应当根据有关法律、法规、规章，结合本地实际，制定居住证持有人享有有关权利的具体规定。
流动人口凭居住证可以在居住地按照有关规定办理职业资格考试、职业技术鉴定、专业技术职业评定、出入境证件、户口迁移等项事务。
有关部门和公共服务机构应当为居住证的使用提供便利。
第十九条 不按照本办法第六条、第十六条规定申报居住登记、办理住址变更登记手续的，由公安机关告知改正。
第二十条 违反本办法第八条、第九条规定，有关单位和个人未按时报送流动人口居住登记信息的，由公安机关责令改正；拒不改正的，可以处200元以下罚款。
第二十一条 有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处200元以下罚款：
（一）使用虚假证明材料骗领居住证的；
（二）非法扣押他人居住证的；
（三）冒用他人居住证的。
骗领的居住证，由公安机关予以收回。
第二十二条 伪造居住证或者买卖伪造的居住证，由公安机关处200元以上1000元以下罚款。
伪造的居住证，由公安机关予以收缴。
第二十三条 有关单位及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）违反规定收取费用的；
（二）利用制作、发放居住证的便利，收受他人财物或者谋取其他利益的；
（三）违反规定扣押居住证的；
（四）将流动人口个人信息出售或者非法提供给他人的；
（五）在居住登记和居住证办理工作中有其他侵害流动人口合法权益行为的。
第二十四条 香港、澳门特别行政区居民，台湾地区居民、华侨和外国人、无国籍人的居住登记，按照国家有关规定执行。
第二十五条 流动人口在本办法施行前领取的暂住证，在有效期内仍然有效；申领居住证的，居住时间累计计算。
第二十六条 本办法自2013年3月 1日起施行。1996年颁布、2008年修订的《安徽省暂住人口治安管理办法》同时废止。