陕西省《中华人民共和国车船使用税暂行条例》实施细则

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林连枝贪污案
福建省永春县人民法院 吴美红 蔡鸿铭
【案情】
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人林连枝，男，1956年12月22日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县外山乡??溪村村委会主任。
1999年永春县外山乡??溪村被永春县政府决定为旧村改造新村建设试点村，??溪村对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林连枝利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便，事先私下联系土方承包者方榕文，与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在??溪村村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定：“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量，确定共7839.5立方米，需62716元。后该工程交由方榕文承包施工，完工后被告人林连枝以按计时、计车的方式实际付款29394元给方榕文，指使方榕文按土方量承包方式开具62000元的发票，交由他向??溪村报支62000元，而从中赚取两种承包方式的差价32606元。
被告人林连枝的违法所得32606元用于个人及家庭开支，案发后向检察机关退清全部赃款。
【审判】
永春县人民检察院以被告人林连枝犯贪污罪，于2005年6月29日向永春县人民法院提起公诉。被告人林连枝及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准，??溪村对“瓦辽口”改造是新村建设，属村一级集体事务，非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中，利用职便，骗取了集体财产，构成职务侵占罪。案发后，其认罪态度较好，退清全部赃款，具有悔罪表现，建议从轻处罚，并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为，被告人林连枝利用其任村委会主任管理村务的职务便利，在“瓦辽口”改造建设工程中，虚报工程款32606元占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案中，??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设，该改造建设的土地为村集体所有，从未被政府征用，且改造建设费用自理，该改造建设是村务，非协助人民政府从事行政管理工作，被告人林连枝作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪，不符合贪污罪的罪犯构成，其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控贪污罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2005年8月24日作出如下判决：
一、被告人林连枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
二、追缴被告人林连枝的违法所得32606元，退还给永春县外山乡??溪村。
宣判后，被告人没有上诉，检察院也没有提出抗诉，现该案件已生效。
【评析】
本案事实清楚，但在审理中，对被告人行为的定性存有争议：
（一）认为林连枝的行为发生在协助人民政府从事行政管理工作中，其行为构成贪污罪。
理由是：??溪村旧村改造、新村建设项目工作是乡政府的职权而委托给村委会的，实质是??溪村协助政府进行的行政管理工作，有下列有关的书证可证实：
1、永春县委、永春县人民政府的《关于加快旧村改造和新村建设意见》，确定外山乡??溪村为6个县级新村建设试点村之一。
2、永春县外山乡政府的《关于批准外山乡集镇规划的报告》中对外山集镇规划：东至??溪村瓦辽口，西至……的规划方案报县政府审批。
3、外山乡委员会、外山乡政府《关于加快旧村必造和新村建设的实施意见》，确定本年度抓好??溪村县级试点村建设的目标，在措施上，确定乡成立旧村改造、新村建设领导小组，负责做好组织实施，协调指导，督促检查工作。
上述书证证实，村“瓦辽口”改造工程是村委会协助人民政府从事行政管理工作，据2000年4月29日的全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村基层组织人员，在从事协助人民政府从事行政管理工作时，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体。被告人林连枝是此工程管理过程中，多报工程款32606元占为已有，其身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件，其行为构成贪污罪。
（二）认为林连枝的行为发生在村务管理中，构成职务侵占罪。
上述证据中，虽然外山乡政府出具证明证实??溪村“瓦辽口”角落改造建设是乡政府委托??溪村开发实施的，但该证明内容违背法律规定，不具有证据的证明力，不能采用。根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地的承包经营、管理宅基地和其他财产，以及其他村公共事务和公益事业；本案中新村建设应由上一级政府进行规划，但没有改变该土地集体所有性质，仍是村民委员会在依法对本村集体所有土地进行管理，是村务。同时，外山乡政府又出具的书面证明，证实经乡党政联席会研究决定：??溪村旧村改造新村建设由??溪村组织实施，该区改造收入及补偿由??溪村自理；又证实??溪村的土地属农村集体所有，政府并没有进行征用，开发前后均属农民宅基地和杂地。该书证进一步证实上述项目工程非乡政府委托给村委会的，而是村务。
综上所述，??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设，是村务，该村委会主任林连枝管理村务过程中的犯罪，不属于《立法解释》中规定的“国有土地经的经营和管理”等协助政府从事行政管理工作情形，不符合贪污罪的主体要件。林连枝在管理村务的过程中，利用其任村委员主任的职务便利，多报支工程款32606元占为已有，其行为构成职务侵占罪。法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是准确的。
此外，据刑事诉讼法及司法解释的规定，职务侵占罪的侦查权为公安机关，本案由检察院侦查。本案判决被告人构成职务侵占罪，就涉及案件侦查的职能管辖问题及检察院侦查的证据的效力问题。因我国法律采用实用主义，非英美国家采取的“诉因主义”，注重对犯罪的打击，追求结果公正，只要定性准确，法院就可以在检察院起诉罪名之外予以判罚，据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第一款第（二）项的规定，“……指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作有罪判决。”所以，该法院认为检察院对本案以贪污罪立案侦查，符合刑事诉讼法及司法解释的规定，检察院作为司法机关依法取得的证据具有证据效力，本案可直接以职务侵占罪作出判决。



张雅光 吉林省委党校 , 王妍 黑龙江大学法学院 教授




关键词: 公司登记效力/交易风险分配/对抗力/公信力
内容提要: 我国的公司登记条件和程序较为严格，公司登记的效力被严重忽视和淡化，这样一种可以说是畸形的公司登记制度，反映出计划经济条件下公司登记领域以公权力为中心的经济管理色彩。条件和程序反映出的是市场准入问题，效力解决的是相关市场主体的法律关系及权利义务问题，一个注重的是公法秩序，一个体恤的是私法关系；前者反映的是公权力如何运用，后者反映的是私法秩序和私人权利如何保护。在市场经济条件下，应该淡化和简化公司登记的条件和程序，去除其公法色彩，强化和完善公司登记的效力。


　 公司登记效力问题是公司登记中与私人权利或交易安全关系最为直接、最为密切的一个问题，长期以来在理论界盛传的“私法公法化”在商法中的表现主要是“公司登记”，使公司登记过多地具有了公法色彩，也使得公司登记保护私人权利的功能被淡化甚至遗忘。市场经济条件下，公司登记立法必须对公司登记效力作出明确规定，否则，公司登记的私权保护功能无法得到彰显。

　 一、公司登记效力所蕴含的法律意义

　 登记的效力是指登记对相关主体的法律约束力。公司登记效力具有多重内容，表现在多个方面。关于公司登记效力的划分，在法学界，可谓五花八门。[1]在应否登记方面体现为登记要件主义和登记对抗主义；在登记后表现为是否具有对抗力和公信力。登记要件主义，是指某些事项非经登记不产生法律上的效果，换言之，这些事项，登记即生效，不登记不生效；登记对抗主义亦称登记公示主义，是指某些事项不经登记也会产生法律上的效果，仅仅是由于没有登记不能对抗善意第三人。对抗效力，是指公司登记事项一经公告，任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。“所谓对抗力者，即指对于某种权利之内容，得向特定人或不特定人有法律上主张之效力也。”[2]公信效力，亦称公信原则，是指企业登记及公告仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。[3]

　 公司登记效力既是一个实际问题，又是一个具有浓厚理论色彩的问题，公司登记效力的规定，是一个国家在法律上对私人关系作出利益平衡的一种安排，可以说，公司登记效力问题完全是一个对交易风险如何作出分配以平衡私人利益的问题。

　 （一）公司登记效力与交易风险分配

　 公司登记效力的规定是法律在当事人之间重新分配风险的一种规定，公司登记效力对于风险的重新分配主要有以下几个方面的特点和考量：

　 第一，在公司登记领域，无论实行形式审查还是实行实质审查，登记事项的真实与否，对于第三人来讲都存在着一定的风险，由于国家权力深入到了公司登记领域，因此，对于该领域交易风险的分配就不能完全交由私法自治，而是国家通过公司登记法对不同利益的考量重新作出分配。

　 第二，公司登记效力关系到登记申请人和登记信息使用人的权利保护，由于登记申请人与登记信息使用人在公司登记中所扮演的角色不同，因此，法律给出的对待也有所不同。这在某种程度上涉及到正义问题，法律是以实现正义为己任的，实现正义的方式有多种，通过法律所具有的强制性来分配风险是实现正义的手段之一。

　 第三，不同的风险分配主要取决于对不同价值的取舍和所处时代的经济社会状况，不同的风险分配也会产生不同的社会效果。公司登记的效力是以法律的形式强行在当事人之间分配风险而忽略当事人的主观过错的一种制度。不考虑主观过错而强制分配交易风险与传统的、通过过错来分担民事责任的分配机制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保护当事人的利益以外的更多的社会意义，有更多的当事人利益以外的考量因素。

　 在公司登记中，如果风险由登记申请人承担，则意味着法律在此要保护登记信息使用人的利益，而对登记信息使用人利益的保护，实际上是对交易安全的保护；如果风险分配给登记信息使用人，则意味着对履行登记义务的登记申请人给予保护，而对履行登记义务的登记申请人给予保护实际上是对践行公司登记制度的一种鼓励。由此可见，公司登记对抗力与公信力的制度设计，并非仅仅是在登记申请人和登记信息使用人之间个别利益简单比较与权衡基础上做出的选择，而是考虑到了更多社会、经济等因素，将社会整体交易安全作为其终极目标，正义在此得以实现。

　 （二）公司登记对抗效力所体现出的交易风险分配

　 公司登记对抗效力在形式上表现在两个方面：一是在主体方面，登记申请人以已登记对抗第三人；二是在客体方面，已登记事项在法律上能够对抗未登记事项。

　 其在主体方面的表现可以进一步重申为：如果应该登记事项已经登记，那么，在一般情况下，第三人不得以不知道为由进行抗辩，换句话说，无论第三人是否已经知晓登记事项，在法律上都推定为其应当知晓，即如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉。[4]这是一种风险分配，这样的一种风险分配逻辑，无疑对于登记申请人有利，在此问题上，法律保护的天平倾向了登记申请人。在客体方面的表现可以进一步剖析为：已登记事项能够对抗未登记事项，那么，如果已登记的事项已经在实际生活中被未登记的事实所替代或改变，法律仍然规定以已登记的事项作为确定法律上权利义务的依据，现实生活中的真实状况仅仅因为没有登记而被忽略不计，在已经登记的“不真实”与未经登记的“真实”之间，法律的天平倾向了“不真实”，该“不真实”在法律上能够得到“承认”，仅仅是因为其已经登记。这又是一种风险分配方式，这种风险分配方式无疑对于难以了解真实情况的第三人极为有利。

　 （三）公司登记公信效力所体现的交易风险分配

　 公司登记的公信效力是指一经登记即具有法律效力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。因为在一般情况下，无论是实质审查还是形式审查，都难以避免由于登记申请人的故意、过失或由于登记机关的疏忽大意而使登记事项出现不真实甚至虚假的情况。在这种情况下，如果真实的登记事项具有法律效力，不真实的登记事项不具有法律效力，对于第三人来讲风险巨大。基于这种考虑，法律规定即使登记内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护，其结果：第一，保护了信赖公司登记的第三人；第二，使虚假登记或不实登记的申请人自食其果。这种利害分析表面的结果仍然如同公司登记对抗效力的利害分析一样，看上去是对某一方或某几方当事人有利，事实上，如果从公司登记整体功能角度加以考察，就会发现公司登记的公信效力不仅仅在于保护第三人的利益，同样具有保护社会整体经济运行秩序的价值考量。

　 二、我国公司登记效力的立法缺失及理论困惑

　 我国关于公司登记的法律及行政法规大多是程序性规定，对公司登记效力这一核心问题缺乏应有的关注，具体表现为：

　 （一）没有规定登记后是否会产生对抗力和公信力

　 无论是《企业法人登记管理条例》还是《公司登记管理条例》完全没有规定登记对相关主体的法律约束力，登记以后是否具有对抗力和公信力，在我国现行立法中没有规定。同时，如果公司登记具有公信力，公信力的基础是什么，特别是在实行形式审查后公信力的基础应该如何确定？这些问题立法上没有作出规定，理论上也没有给出应有的阐释。

　 依传统理论，公司登记缘何具有公信力，即可作信赖的基础，主要有三种解释：

　 第一，公司登记事项具有公信力，是因为登记行为的作出机关是国家的行政机关，行政机关的行政行为当然具有公信力。在我国，登记机关为工商机关，工商机关作出的行政行为应当具有公信力，“行政行为一经作出，即具有法律上的效力，表现为具有确定力、约束力、公定力、执行力。世界发达国家的商业登记法一般都规定，登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，即对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，通过赋予公示的登记的事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全”。[5]第二，“登记公信力系以国家信用为基础，由国家机关担当登记行为的主体，以国家信用来担保登记的正确性。由于国家信用具有较之任何个人信用无比的优越性，这实际上解决了公信力的最本质内容，即信赖的基础问题”。[6]第三，对于公司登记公信力的另外一种理解就是“正确性的推定”，对此，德国学者的归纳具有代表性：“公司登记的另一个法律后果就是正确性的推定。人们最多或许可以从法律推理的途径这样推定，并且基于如下理由进行论证：登记法院应在登记前有义务和权利审查申报的可信性和事实的正确性。”[7]在德国学者看来，正是因为登记机关审查了申报的可信性和实施的正确性，才使登记事项具有了公信力。