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江苏省内河交通事故处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:12:37  浏览:8093   来源:法律资料网
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江苏省内河交通事故处理办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第61号)


  《江苏省内河交通事故处理办法》已经省人民政府批准,现予发布,自1995年9月1日起施行。

                           
省长 郑斯林
                         
一九九五年六月十四日



            江苏省内河交通事故处理办法

第一章 总则





  第一条 为及时、正确地处理内河交通事故,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《中华人民共和国内河交通事故调查处理规则》和《国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于中国籍船舶、排筏、设施在本省内河通航水域内所发生的交通事故。法律、法规另有规定的除外。


  第三条 本办法所称内河交通事故(以下简称交通事故)是指船舶、排筏、设施因碰撞、触礁或搁浅、火灾或爆炸、风灾、沉没等造成人身伤亡、人员失踪、财产损失的事故,但不包括船舶污染、船员工伤、船员和旅客自杀和他杀以及失足落水。


  第四条 各级交通管理部门设置的港航监督机构是处理交通事故的主管机关。
  竹、木排筏之间在林区水域发生交通事故,由主管机关会同林业主管部门按本办法调查处理。
  船舶在停泊修理期间发生的火灾事故,由公安消防监督机关负责调查处理。
  港航监督机关处理交通事故的职责是依法查明交通事故的事实,认定交通事故的责任,处罚对交通事故负有责任的单位和人员,以及应当事人的申请调解由交通事故引起的民事纠纷。

第二章 管辖





  第五条 县(市)港航监督机关负责管辖本辖区内发生的交通事故。
  设区的市港航监督机关负责管辖市区内发生的交通事故以及在本市辖区内有重大影响的交通事故。
  省港航监督机关负责管辖在本省辖区内有重大影响的交通事故。


  第六条 发生在界河上的交通事故由最先接到报案的主管该界河的港航监督机关管辖。


  第七条 港航监督机关对交通事故管辖权发生争议时,由双方协商解决。协商不成的,报其共同上级港航监督机关指定管辖。


  第八条 上级港航监督机关有权处理下级港航监督机关管辖的交通事故。
  下级港航监督机关对其管辖的交通事故,认为需要由上级港航监督机关处理时,可以报上级港航监督机关决定。

第三章 事故报告





  第九条 发生交通事故的当事人,应当以最快的方式将船舶、排筏、设施的名称、发生交通事故的时间、地点、受损情况及现状、救助要求、事故原因向交通事故发生地或就近的港航监督机关报告。


  第十条 当事人应当在发生交通事故后48小时(港区24小时)内,向该辖区的港航监督机关递交交通事故报告书和有关资料。
  交通事故报告书应当包括下列内容:
  (一)当事人的名称及其居住或营业地点,法定代表人的姓名、职务;
  (二)船舶、排筏、设施的名称、船籍港、本航次起讫港及装载情况;
  (三)船舶、排筏、设施的基本技术状况;
  (四)船舶、排筏、设施的船长或负责人、当班驾驶员、轮机员以及其他当班人员的姓名和技术状况;
  (五)发生交通事故的时间、地点和水域、气象的基本状况;
  (六)损害情况;
  (七)交通事故的基本过程(碰撞事故应附船舶相对位置示意图);
  (八)船舶、排筏、设施沉没的,其沉没概位;
  (九)与交通事故有关的其他情况。


  第十一条 由于不可抗拒的事由或者其他正当理由,未能按第九条、第十条的规定报告交通事故的,应当向港航监督机关如实说明情况,但书面报告交通事故的期限不得超过96小时(港区48小时)。

第四章 调查和现场处理





  第十二条 接到交通事故报告的港航监督机关,应当迅速赶赴现场组织抢救、收集证据。
  无管辖权的港航监督机关在组织抢救、收集证据的同时,应当迅速通知有管辖权的港航监督机关派员到达,并向其介绍情况、移交材料。


  第十三条 港航监督机关在完成抢救和证据收集后,应当立即采取措施确保航道畅通。对严重影响航道畅通以及对交通安全造成或可能造成危害的船舶、排筏、设施可以采取强制性措施,有关费用和损失由交通事故的当事人按责任比例承担。


  第十四条 对肇事逃跑的船舶、排筏、港航 监督机关可以跨辖区进行追缉,有关部门、人员应当积极配合港航监督机关的追缉工作。


  第十五条 医疗单位应当及时抢救交通事故的伤者,并向港航监督机关提供真实医疗单据和诊断证明。
  殡葬服务单位和有停尸条件的医疗单位,对港航监督机关决定存放的交通事故的尸体,应当接受代存。
  港航监督机关应当协助上述单位收回抢救治疗费用和尸体存放费用。


  第十六条 交通事故造成人员死亡的,港航监督机关应当通报公安机关,公安机关应积极做好有关治安管理工作。
  港航监督机关认为有必要时,可以邀请有关机关和社会组织参加交通事故的调查工作。


  第十七条 港航监督机关对交通事故的尸体进行认定或在公安机关作出鉴定后,死者家属应当在10日内办理丧葬事宜。


  第十八条 港航监督人员执行调查任务时,应当向被调查人出示证件。


  第十九条 被调查人员应当接受调查,如实陈述交通事故的有关情况、提供证据。
  被调查人员所属单位对交通事故调查应当给予配合。


  第二十条 调查应当客观、全面。根据调查工作的需要,港航监督机关有权采取下列措施:
  (一)调查有关人员,并制作调查记录;
  (二)要求被调查人员提供书面材料或证明;
  (三)要求有关当事人提供各种原始文书资料、海图资料和技术资料;
  (四)检查船舶、排筏、设施及有关设备的证书、人员证书和核实交通事故发生前的船舶适航状况、设备的技术状态以及船舶的配员情况;
  (五)核查财产损害情况和人员伤亡情况;
  (六)勘查交通事故现场,搜集有关物证。
  港航监督机关在调查中可以进行录音、照相、录像。


  第二十一条 港航监督机关根据取证、检验、鉴定的需要,可以禁止当事或嫌疑船舶、排筏、设施离港或者令其停航、停止作业、驶向指定地点,在没有危及自身安全的情况下,未经港航监督机关许可,擅自离开指定地点的,港航监督机关可以采取强制措施实施滞留,滞留费用和所造成的损失,由当事人承担。
  滞留船舶、排筏、设施,必须出示滞留决定书。滞留的期限一般不得超过7天,如确有需要,经上一级港航监督机关批准,可以延长7天。
  除法律、法规另有规定外,其他任何单位和个人不得以任何理由扣留或滞留交通事故船舶、排筏、设施以及货物和证书。


  第二十二条 港航监督机关对与交通事故有关的船舶、排筏、设施、设备、尸体、当事人的生理状态和精神状态,及有关的水域和气象情况等,可以根据需要,直接或者聘请有权部门进行检验或鉴定。检验或鉴定部门应当作出书面结论。
  检验、鉴定费用由交通事故当事人按责任比例承担。


  第二十三条 交通事故的调查材料,除审判机关、检察机关、国家安全机关、公安机关、监察机关以及法律、法规规定的其他机关或人员因办案需要可以查阅、摘录和复制,审判机关确因审判需要,可以借用外,港航监督机关不得对外提供。
第五章 责任认定。





  第二十四条 港航监督机关应当根据对交通事故的调查,查明交通事故发生原因,明确当事人的责任。对当事人的责任认定,应当在立案之日起2个月内(不扣除法定节假日)以书面的形式作出,并按法定程序送达当事人。


  第二十五条 交通事故的责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任。


  第二十六条 港航监督机关应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定各方当事人在交通事故中的责任。


  第二十七条 一方当事人的违章行为造成交通事故的,有违章行为的当事人负全部责任,其他当事人不负责任。
  2个或2个以下当事人的违章行为共同造成交通事故的,根据各方当事人的违章行为在交通事故中的作用程度承担责任。由于客观原因,无法查清交通事故责任或者责任基本相当的,各方当事人平均承担责任。
  当事人的违章行为与交通事故无因果关系的,不负责任。
  由于不可抗力造成的交通事故,各方当事人均不负责任。


  第二十八条 一方当事人在肇致交通事故后逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据,使交通事故责任无法认定的,负全部责任。
  各方当事人均有前款所述情节,使交通事故责任无法认定的,各方当事人责任自负。


  第二十九条 一方当事人有条件报案而未报案或者未按本办法第九条的规定报案,使交通事故责任无法认定的,负全部责任。
  各方当事人均有前款所述情节,使交通事故无法认定的,各方当事人责任自负。


  第三十条 当事人对交通事故责任认定不服的,可以在接到交通事故责任认定书后15日内,向上一级港航监督机关申请重新认定;上一级港航监督机关应当在接到申请书之日起30日内,作出维护或者变更的最终决定。

第六章 调解





  第三十一条 交通事故引起的民事纠纷,当事人可以申请港航监督机关调解。


  第三十二条 调解必须遵循自愿、公平的原则,依照本办法的规定进行。


  第三十三条 当事人要求调解的,应当在交通事故发生之日起20日内,向负责该交通事故处理的港航监督机关提出书面申请,港航监督机关应予受理。但申请调解的当事人有下列情况之一的不予受理:
  (一)当事人已向人民法院提起诉讼的;
  (二)港航监督机关要求当事人提供经济赔偿担保,而当事人没有提供的。


  第三十四条 港航监督机关受理各方当事人的调解申请后,应当及时进行调解。


  第三十五条 港航监督机关认为必要时,可以要求当事人在调解前提供经济赔偿担保。


  第三十六条 在调解过程中,当事人不愿调解的,应当向港航监督机关递交撤销调解的书面申请。


  第三十七条 调解期限为60天,经上一级港航监督机关批准可以延长30天。
  调解期限自受理调解之日起计算,不扣除法定节假日。


  第三十八条 经调解达成协议的,港航监督机关应当和交通事故调解书。调解书的内容包括:
  (一)各方当事人名称、地址,法定代表人的姓名、职务;
  (二)交通事故的概况及损失;
  (三)各方当事人达成的经济赔偿协议;
  (四)协议履行的期限。
  交通事故调解书应当由各方当事人共同签字或盖章、主持调解的港航监督人员署名,并加盖港航监督机关印章。
  调解书各方当事人各执1份,港航监督机关留存1份。


  第三十九条 调解达成协议的,各方当事人应当自动履行。达成协议后,当事人翻悔或逾期不履行的,视为调解不成。


  第四十条 港航监督机关在第三十七条规定的期限内,未能使各方当事人达成协议的,或一方当事人经合法通知2次无特殊原因不出席调解会的,可以宣布调解不成,并终止调解。
  港航监督机关根据前款规定终止调解的,应当向各方当事人送达调解不成通知书。


  第四十一条 不申请调解或者调解不成的,当事人可以按规定向人民法院起诉。

第七章 损害赔偿





  第四十二条 负有交通事故责任的当事人,应当按照所负交通事故的责任承担相应的赔偿责任。由交通事故引起的施救费和打捞费应当由获救或被打捞船舶和其他财产的所有人承担,无力承担的,由交通事故的其他当事人承担。


  第四十三条 损害赔偿的项目包括受伤人员的医疗费、护理费、住院期间的误工费、伙食补助费,残疾者生活补助费、残疾用具费,死者的丧葬费,死亡补偿费,被抚养人的生活费,参加交通事故处理的有关人员的交通费、住宿费,船舶、排筏和设施的直接损失、运费损失、货物的直接损失、其他财产直接损失,施救费、打捞费,以及法律、法规规定的其他损失。
  前款规定的各项费用应当按照本章第四十四条的规定确定,并一次性结清费用。


  第四十四条 第四十三条规定的各项损害赔偿应按下列标准计算。
  (一)医疗费:按照医院对当事人由于交通事故造成的创伤的诊断证明和医药费、住院费单据,据实计算;
  (二)误工费:当事人有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入超过本省平均生活费3倍以上的,按照3倍计算;当事人无固定收入的,按本省的平均生活费计算;
  (三)住院伙食补助费:按照本省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算;
  (四)护理费:伤者住院期间,经医院批准从事专门护理的人员,其护理费按误工费的标准计算,但每个伤者计算费用的人数最多不得超过3人;
  (五)残疾者生活补助费:根据伤残等级,按本省平均生活费标准补足,补助期以定残之月起为20年。50周岁以上者,年龄每增加1岁,补助期减少1年,但最少不得少于10年;70周岁以上者,其补助期按5年计算;
  (六)残疾用具费:因残疾需要配制补偿功能器具的,凭医院证明按照普及型器具费用计算;
  (七)丧葬费:含停尸费。按照本省民政部门规定的标准计算;
  (八)死亡补偿费:按照本省平均生活费计算,补偿10年。对不满16周岁的,年龄每小1岁减少1年,对70周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年,最低不少于5年;
  (九)被抚养人生活费:以死者生前、残者致残丧失或者部分丧失劳动能力前实际抚养的无劳动能力人员的实际抚养份额为限,按照本省生活困难补助标准计算,对不满16周岁的人抚养到16周岁;对其他无劳动能力的抚养20年,但50周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年,但最少不得少于10年;70周岁以上的按5年计算;
  (十)交通费:按照实际必需的费用,凭据计算;
  (十一)住宿费:凭据计算,但不得超过本省国家机关一般工作人员的出差住宿标准;
  (十二)船舶、排筏直接损失:船舶全损或推定全损,按照船舶、排筏受损前的实际价值计算,船舶、排筏如有残值应当扣除;船舶、排筏损坏有修复价值的,按照恢复原状的实际修理费用计算;
  (十三)运费损失:按本航次实际可以收到但因发生交通事故导致航次中止而无法收到的运费计算;
  (十四)货物损失:按照货物托运时托运地的实际价值计算,货物如有残值应当扣除。但超载部分不得计入货物损失;
  (十五)设施直接损失、其他直接财产损失:能恢复原状的按照恢复原状所需费用计算;不能恢复的折价计算,如有残值应当扣除;灭失的按实际价值计算;
  (十六)施救费:按照施救方在救助作业中直接支付的合理费用以及实际使用施救设备、投入施救人员的合理费用计算,包括运送伤亡人员和寻找尸体的直接费用。施救费不得超过船舶和其他财产的获救价值。但为防止或者减少环境污染损害所支付的费用除外。
  (十七)打捞费:按照打捞方在打捞作业中直接支付的合理费用以及实际使用打捞设备、投入打捞人员的合理费用计算。
  施救费、打捞费的具体标准由省交通管理部门会同省有关部门制订。


  第四十五条 交通事故处理过程中,死亡、伤残者亲属中所需交通费、误工费、住宿费,参照第四十四条规定的标准计算,由事故当事人按照其所负交通事故的责任比例承担,但一方计算费用的人数不得超过3人。


  第四十六条 因交通事故受伤、致残需要住院、转院、护理的,应当有医院证明。擅自购买药品或者超过医院通知的出院日期不出院的,其费用由伤、残者自己承担。
  超过本办法规定期限保存尸体的,由此而产生的费用由死者亲属承担。


  第四十七条 非法扣留或滞留交通事故船舶、排筏、设施或者货物、证书的,所造成的损失由非法扣留或滞留的单位、个人承担。

第八章 罚则





  第四十八条 违反本办法和国家有关规定应当受到治安管理处罚的,由公安机关处理。构成交通肇事罪的,由港航监督机关提请司法机关依法追究刑事责任。


  第四十九条 因违章造成交通事故的,港航监督机关对违章人员按以下规定处罚:
  (一)造成重大事故的,对负有同等及其以上责任者,处以100至300元罚款和吊销适任证书;对负有次要责任者,处以50至200元罚款和扣留适任证书12至18个月;
  (二)造成大事故的,对负有同等及其以上责任者,处以50至200元罚款和扣留适任证书12至18个月;对负有次要责任者处以20至150元罚款和扣留适任证书3至6个月;
  (三)造成一般事故的,对负有同等及其以上责任者,处以20至150元罚款和扣留适任证书3至6个月;
  对负有次要责任者处以20至100元罚款。


  第五十条 托运人故意向无证无照船舶托运,船舶又在该航次中发生交通事故的,处理交通事故的港航监督机关应对其处以500元以上、3000元以下的罚款。
  港口配载部门、装卸部门在给船舶配载、装载过程中,故意或和船舶串通使用船舶超载,而船舶又在该航次中发生与此有因果关系的交通事故的,处理交通事故的港航监督机关应对其处以500元以上3000元以下罚款。


  第五十一条 违反本办法的其他违章行为,按照《中华人民共和国内河交通安全管理违章处罚规定(试行)》进行处罚。


  第五十二条 港航监督机关在进行罚款时,须使用省财政部门统一制发的罚没票据,罚款上缴同级财政。港航监督机关所需办案经费向同级财政部门申请核拨。


  第五十三条 当事人对港航监督机关的处罚不服时,可以在接到处罚决定之日起15日内向上一及机关申请复议,或者依法向人民法院起诉。期满不起诉又不履行处罚决定的,港航监督机关可以申请人民法院强制执行。

第九章 附则




  第五十四条 本办法下列用语的含意为:
  (一)有固定收入的:包括非农业人口中有固定收入的和农业人口中有固定收入的两部分。非农业人口中有固定收入的,是指在国家机关、企业事业单位、社会团体等单位按期得到收入的,其收入包括工资、奖金及国家规定的补贴、津贴。奖金依上一年度其本单位的人均奖金计算。农业人口中有固定收入的,是指直接从事农、林、牧、渔业的在业人员,其收入按照平均收入计算;
  (二)无固定收入的:是指有街道办事处、乡镇人民政府或者有关凭证,在交通事故发生前从事某种劳动,其收入能维持正常生活的,包括城乡个体工商户、家庭劳动服务人员等;
  (三)平均生活费:是指本省统计部门公布的,本省上一年度城镇居民人均生活费支出额或者农民家庭人均生活消费支出额;
  (四)生活困难补助标准:是指省民政部门规定的生活困难补助标准;
  (五)交通事故发生地:是指交通事故发生所在的县(市);
  (六)重大事故、大事故、一般事故按照《船舶交通事故统计规则》规定的标准确定;
  (七)不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;
  (八)强制措施:是指扣留证书、卸载、冲滩、破坏性打捞、拖出特定区域和解除动力等措施。


  第五十五条 事故处理费的收费办法由省物价主管部门会同省交通管理部门制定。


  第五十六条 本办法所规定的处罚,其批准权限按《中华人民共和国内河交通安全管理违章处理规定(试行)》的原则执行。


  第五十七条 本办法所称的以上不包含本数,以下包含本数。


  第五十八条 本办法自1995年9月1日起施行。

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浅析违约责任和侵权责任的区分标准

刘成江
  违约责任和侵权责任是自罗马法以来就已经产生的两类不同性质的民事责任。从现代各国的立法实践来看,尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别,但在法律上都接受了此种分类。在我国,由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分问题,因此,准确区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益,正确处理民事纠纷,具有重要意义。有鉴于此,本文拟对违约责任与侵权责任的区分标准,谈一点初浅的看法。
  一、从违反义务的性质来区分
  从违反义务的性质来看,合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务,当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化,合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国合同法第60条规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如,在双方当事人对合同的履行标的和期限约定不明确的情形下,应当依据诚实信用原则履行义务,因此诚信义务也成为合同义务的组成部分,但总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务的内容不明确或存在漏洞的情况下产生的,主要起到补充法定和约定义务不足的作用。因为按照合同自由原则,合同内容主当事人依法自由约定,当事人约定的内容只要不违反强行法和公共道德,就应当具有忧先于法律规定的效力。
  侵权行为都是一种违反法定义务的行为,侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类:一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务,即所谓“不损害他人”的义务,此种义务是针对所有人而设定的,其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身,都违反了侵权行为法所设定的义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务,如民法通则第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务,即在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,应当设置明显标志和采取安全措施,否则因此给他人造成他人损害的,应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务,如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。所有的这些义务,既包括了作为的义务也包括了不作为的义务。在侵权法上,一般都是不作为的义务,即不得损害他人的义务,一般人都应当负有这种义务。四是在特殊情况下,某些特定的职责的人应当负有 特定的作为义务(如警察所负有的维持社会治安的义务),或者因实施了一定的先前行为,使其负有一定的作为义务。例如,携带邻居家的孩子出外游玩,所负有的照管该小孩的义务。违反这些义务,造成他人损害,都可能构成侵权。
我认为,在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时,还应当把握如下几点:
  1.确定违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务,还是约定的针对特定人注意义务。一般来说,违反约定义务属于违约的范畴,而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时,需要进一步考虑违反的义务针对一般人还是约定的针对特定人注意义务,因为法定义务都是针对一般人的,而约定义务都是针对特定人的。例如,某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面,商店售货员同意看管,该人出来时衣服已经被盗。严格地说,法律没有设定商店看管顾客衣服的义务,但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务,这种义务不是针对所有的顾客承担的,只是针对购买衣服的顾客而产生的,因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。
  目前在司法实践中,有一种倾向是将违反约定义务的情况归入到侵权的范畴。例如商标使用权人违反许可合同的期限或范围使用他人商标;肖像使用人违反肖像使用合同使用他人肖像;房屋租赁期限届满以后承租人继续居住房屋既不返还房屋也不交付租金等等。许是从结果上判断而产生的。从行为人违反的义务性质来看,我更趋向于认为上述情形都是违约的问题而不是侵权的问题,因为有关使用的期限、范围等等都是合同明确规定的义务,违反这些义务大都是一个违约的问题。当然也涉及竞合的问题,但归入竞合则无疑使问题变得过于繁琐。对这些行为,我国合同法都设定了相应的责任,可以有效地解决,许多案件不需要采用竞合的观点。
  2.在确定某一种行为是否违反义务时,根据具体情况也需要考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
  在许多情况下,当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如,某人在宾馆住宿时,其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如,某人在乘坐火车时,其在晚上将一双名贵的皮鞋脱下,上卧铺睡觉,早晨醒来时发现该皮鞋己丢失。在这两个案件中,受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然,宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务,值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定,不过,在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务,需要具体分析。
  首先,必须要确定双方是否负有默示的合同义务。所谓默示义务,是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务,具体来说包括两方面:一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务,例如,在承揽合同中,承揽人应当负有获取特定结果的义务,而在委托合同中,当事人应当负有应尽最大努力的义务。再如在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务,无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定,都可以认为承运人负有该默示之义务。倘违反义务,未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。二是依据交易习惯,所产生的默示义务。所谓交易习惯是指,在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,为人们所普遍采纳的,且不违反公序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第125条规定,解释合同应当依据交易习惯进行解释,这就确立了习惯解释的原则。因此,交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如,根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结账,这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然,就交易习惯问题应当由当事人举证,法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。我认为,在上述两个案例中,根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质,很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务,还需要由当事人进行举证。一般情况下,由于旅馆住宿人员相对较少,每一位旅客都有特定的房间,财物保管更为便利,因此根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说,由于乘客流量较大,铁路公司很难看管乘客的财物。
  其次,应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中,合同义务常常要受到利益关系的影响。例如,有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时,在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系,一方对另一方提供某种服务或劳务,支付了一定的对价,则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如,有人在宾馆看望客人时,随身携带的物品被盗,此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下,显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的,且因为双方存在这种对价关系,因此能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下,不能认为宾馆对每一位的到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系,也不存在对价关系。所以,宾馆对到访的旅客都具有一种看管其财物的合同义务,如果强令其承担此种义务,就会对其强加了一种合同的义务。当然,在侵权责任中,一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。
  3.不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务,由于此种义务是附随于主给付义务的,因此,称为附随义务。附随义务是附随于主给付义务的义务,主给付义务确定以后,附随义务才能随之而存在,附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。如出卖人在交付标的物、履行主给付义务时,应当向买受人如实告知产品的使用方法。可见,告知使用方法的附随义务与交付标的的义务是不能完全分开的。在通常情况下,附随义务并不是以给付为内容的,而是为了使给付义务??务的内容是任何合同都应当具备的,但在不同??,与主给付义务不同的是,附随义务不是通过??起便已经确定的,其内容将随着合同关系的发展而不断变化。也就是说,在合同成立以后当事人究竟应当负有什么样的附随义务,不能自始确定,而应当根据合同关系的发展而逐步地确定。例如,在合同履行期到来之前,依据诚实信用原则,当事人负有准备履约不辜负对方履约期望的义务,在履行期到来以后,当事人应当在履行主给付义务时,履行各项附随义务。合同法第60条规定,“当事人应与遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这就是对履行中附随义务的具体规定。在履行完毕以后,当事人也应当依据合同的性质和交易习惯履行一定的附随义务。合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是对履行完成以后当事人所负有的附随义务的规定。可见,附随义务的内容是随着合同关系的发展而不断演化和发展的。
  附随义务通常都是产生于特定的交易关系,它与交易关系是不可分割的,必须以交易关系作为前提。例如,在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务,违反这种义务都应当归入到违约的范畴。
  关于附随义务能否扩大到侵权的领域,是值得研究的。试举一案予以说明:1999年10月2日中午,原告乘坐被告某客运公司的专线公共汽车,上争购票3元。途中,有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃,原告发觉后即与小偷抗争,而车内其他人均对此毫无行动。当车行至某路段时,原告走到车门前,要求司机停车,这时,两名小偷从车后冲上来殴打原告,并用语言警告司机不可多事,而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。车停后,两名小偷自行下车离去,原告即时下车,并于当日下午1时许到某镇派出所报案。原告曾多次找被告就赔偿问题提出请求,未果。原告遂在法院提起诉讼。
我认为,在本案中,首先应当区分被告所负有的救助义务究竟是合同义务还是法定义务。根据合同法第301条规定:“承运人在运输过程中,应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”据此,许多学者认为,承运人对于特定的旅客有救助的义务,而旅客则有受到救助的权利。所谓救助,就是抢救、帮助,以保护和维持急病、分娩、遇险旅客的生命、健康。然而,此处所说的救助是否包括在旅客人身安全受到威胁的情况下,承运人必须救助危难的乘客,并与不法行为人作斗争?我认为合同法第301条所讲的“救助”的本来含义是指,当承运人遇到急病、分娩、遇险等情况时有救助的义务,但这里所说的遇险主要指的是遭遇到因自然原因所引起的险情,一般并不包括旅客在遇到不法行为人的不法侵害的情况。因为从法律上来看,要求承运人必须要从事与歹徒作斗争的行为,如果不从事该行为就要承担法律责任,这对承运人来说,未免要求太高。更何况在客车装满乘客的情况下,如果承运人与歹徒搏斗也可能会伤害其他的乘客,所以法律不可能要求承运人必须负有此种义务。也不能说,违反此种义务便有过错并承担侵权责任。因为法律不能要求一个公民去从事其力所不及、或者虽然能够做到但要付出相当代价的事情。就见义勇为来说,尽管从道义上来说每个公民都应当负有这种道义的责任去从事此种行为,但是毕竟从事这种行为存有一定的风险,也可能会付出一定的代价,所以法律不可能强求公民必须要这样做。法律规则通常是最低的行为标准,其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。但对于见义勇为的行为来说,并不是每个公民都能够做得到的。如果公民未能做到该行为,法律也不能对其进行惩罚。同样在本案中被告的司乘人员作为一般公民确实不应当负有与歹徒搏斗的义务,其未从事该行为不能认为其犯有过错。所以,我认为在本案中被告并不应当负有一种必须采取措施制止歹徒行为的法定义务,被告人从事此种行为不能说其具有过错应当承担侵权责任。
  然而,我们说被告不应当负有必须救助的法定义务,并不是说被告不负有合同上的义务。事实上,原被告双方已经达成了一种旅客运输合同,在这种合同关系中,承运人应当负有将旅客安全及时地送到目的地的义务,旅客则应当负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地,那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务,它不是一种道义上的义务。我们说承运人所负有的这种义务并不是针对所有人承担,而仅仅只是针对特定的旅客承担的。如果某人没有买票上车,其与承运人并没有形成一种合同关系,那么他在免费搭车的过和中受到他们的伤害,则无权根据合同要求承运人赔偿。但如果某人已经买票上车,则他与承运人之间的合同关系已经成立,承运人就应当对他负有保护的义务。同样,在旅馆中如果旅客受到歹徒的袭击,旅馆是负有责任的。但在商店里,某个顾客受到他人的殴打,商店并不一定要对顾客受到伤害承担责任。这主要是因为这前一种情况下,旅馆和旅客之间已经形成了一种合同关系,旅馆对旅客在旅店内的人身安全应当负责任。但是,在后一种情况下,由于顾客和商店之间并没有形成一种合同关系,所以商店对顾客并不负有一种基于合同产生的保护义务。
同样在本案中,由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系,所以承运人应当对旅客受到伤害承担责任。这就是说,就具体的合同义务而言即使具体的承运人和旅客之间并没有在合同中具体地约定承运人是否应对旅客负有救助义务,但依据合同的性质和内容,承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的,只要旅客正在遇到了危险需要承运人予以救助,承运人就应当履行救助义务。
  该案例提出一个问题,即能否将合同中的附随义务扩大到侵权领域,使任何人都有一种依据诚信原则所产生的保护他人财产、人身不受侵害或见义勇为的义务?我认为侵权法中不应当具有这种义务。因为这种义务只能在合同中运用,合同中采用这种义务,一方面是为了填补合同漏洞的不足,另一方面是为了在交易关系中强化商业道德。
  附随义务主要是在交易关系中产生的,其作用很大程度上在于填补当事人约定的不足,从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义,但是在交易关系之外我们不能对一般人要求其承担过高的道德义务,这就是涉及到法律与道德的关系问题。法律是人们最低的行为准则,道德是高于法律规定的行为准则。附随义务体现了较高的行为准则,在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务,即使没有约定,法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种义务。但是在合同关系之外,法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。除非是行为人以故意违反诚信义务的方式造成他人的损害,则有可能构成侵权。
  还有些学者认为,应当将附随义务扩张到侵权法中,从而将欺诈行为也认定为侵权。我认为,欺诈主要是对合同效力产生影响,并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端,第一,追究侵权行为人的侵权责任,尽管有可能对受害人遭受的损害提供补救,但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效,是否应当继续得到履行,并没有解决。所以与其适用侵权责任解决欺诈问题,还不如采用无效或可撤销制度,这样才能从根本上解决问题。第二,欺诈常常是在缔约之际发生的,但在合同关系发展过程中,利益关系可能会发生变化,原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果,而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿接受欺诈的后果。例如,将假恐龙蛋当作真恐龙蛋以很低的价格卖给他人,但后来假恐龙蛋的价格也大大上涨,欺诈人不愿继续履行,会主动请求宣告合同无效。在这个案件中,如果满足了欺诈人的请求,宣告合同无效,反而会损害被欺诈人的利益。如果把欺诈当作侵权行为,则从理论上讲应当当然宣告合同无效,满足欺诈人的请求。但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为,只能由受害人来主张。事实上,我国合同法第54条是将欺诈行为(除损害国家利益的以外)作为可撤销合同来对待,也没有将其视为侵权,这是十分必要的。
  二、关于侵害对象的区分标准
  从侵害对象的角度来看,违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权,侵权行为所侵害的是一种绝对权。在这里,绝对权与相对权的区分并不意味着绝对权是一种绝对的不受限制的权利,它主要是从权利所针对的对象是否具有限制排斥他人的效力角度上谈及的。合同债权作为一种相对权只能在特定的当事人之间发生,只有特定的当事人一方才能向另一方根据合同主张权利。一方当事人不得向没有合同关系的他人主张合同上的权利。但绝对权如物权、人身权、知识产权等,权利主体都是特定的而义务主体是不特定的,也就是说任何义务主体都负有不得侵害权利人权利的义务,而权利人的权利可以排斥所有人的侵害,从这个意义上说绝对权具有强烈的排它性。一般来说,侵害相对权构成违约,侵害绝对权将构成侵权,正是从这个意义上,我们认为侵权法保障的是绝对权,而合同法保障的是相对权。
必须看到,侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大,不仅仅是权利的保障的范围在扩大,而且侵权法的保护对象也扩张到许多法律上尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认,因此债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来,侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此,我认为,区分违约责任和侵权责任,以侵害对象作为标准是十分必要的。
  任何一种侵权行为在发生以后,受害人要主张侵权损害赔偿,则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益,而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。所谓侵权行为在结果上一定侵害了某种法定的权利或利益,这就涉及到侵权法所保护的权益究竟具有何种特点??几个特点:
  第一,这种权利或利益必须是私法上的权利或利益。也就是??体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益。例如,某人在上高中期间被学校??遭受侵害为由提起诉讼。我认为,该案作为侵权处理将遇到的障碍是,受教育权究竟是私法上的权利还是公法上国家应当负有的义务?我国宪法规定公民有受教育的权利,与其说这是一个公民的权利不如说是国家的义务,宪法规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。例如,宪法规定了公民有劳动的权利,这不是说国家必须保障每一个公民都能就业,而是说国家必须为每一个公民提供相应的劳动的条件、劳动的机会。公民因宪法规定的对国家的义务而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是对公民受教育权的剥夺,只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好,但这并没有影响其受教育权的享有。即使受教育权受到侵害,也不能通过民法上的侵权责任来解决,而只能通过行政诉讼的方式加以解决。
第二,这种权利或利益应当具有确定性。如果权利或利益的内容很难确定,则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益,从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题,在学术界一直存在争议。我认为,由于这种权利的内容不易确定,因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这是侵害了丈夫的配偶权,我认为,同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容,是值得讨论的。即便构成了配偶权,其内容也是很难确定的。因此,将配偶权作为侵权的对象,在法律上是很难成立的。再如,关于消费者知情权的问题,其范围也是很难确定的。例如,某人在商场购物,售货员未告知货物的瑕疵,便提起侵害知情权的诉讼。我认为,这实际上是违约或欺诈的问题,而不能作为侵害知情权的案件处理。
  第三,这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权,这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力,或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害,是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害,主要应当通过违约来解决,而一般不宜通过侵权来解决。例如关于承包经营权的问题主要涉及合同责任,对承包经营权的侵害应当接照违约来处理,但如果将承包经营权作为物权对待,具有排他性,则侵害这种权利可以构成侵权。
  第四,民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救,是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如,对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼,即使法院支持其诉讼主张,也是无法强制执行的,这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式,因此,侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是,确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济,常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后,能够给予某种救济,无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中,在法律上都可以将其归入到侵权的范畴,并受到侵权法的保护。例如,对“包二奶”的行为,究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权,这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后,针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式,从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然,这种侵权行为侵害的是什么性质的权利,在理论上还有待了一步讨论。
  需要讨论的是,对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定?德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权,我国、台湾法也采取了这种规定。我认为,采取这种限制是必要的,因为法定权利之外的利益范围极为广泛,如果法律不对其构成要件加以严格限制,则侵权法的范围将漫无边际,人们必将动辄得咎,据此,也不宜采纳这一观点。
  二、根据事先是否存在合同关系进行区分
  当事人之间是否事先存在着一种合同关系,是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下,当侵权行为发生时,行为人与受害人之间不存在某种法律关系,而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人,受害人是债权人,受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说,当事人双方来先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因,在当事人之间事先存在合同关系的情况卜,就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如,顾客甲在某饭店进餐时,因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴,乙扔出一铁盘砸向丙,丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘,该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中,顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系,其在饭店遭受损害,可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系,其在饭店门口遭受损害,可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权,但不得起诉饭店违约。
  在审判实践中,有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系,将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待,而不考虑责任竞合问题。例如,对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待,而忽略了当事人之间存在的合同关系。再如出租车司机与乘客之间存在合同关系,因出租车司机的过失造成乘客的伤害,也可能构成违约。在医疗事故中,医院和患者之间存在着合同关系,双方都有可能发生违约的问题。但我国审判实践从未将其作为违约对待。这种做法事实上排斥了违约责任和侵权责任的竞合,而不利于保护受害人的利益。由于违约责任和侵权责任是各有特点的,对当事人的补救方法各不一样,受害人提出不同的请求权,在举证负担、责任的确定、贡任的范围等方面都存在着区别。排斥竞合,从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。以医疗事故为例,这种做法造成以下几方面的问题:
  第一, 对过错的举证,由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待,受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任,这对受害人利益的保护是不利的。因为患者在接受治疗期间,很难知道医疗单位是否具有过失,对此,他事实上是处于无证据的状态。在许多情况下,患者甚至获得病历都很困难。因此,要求其就医疗单位的过错举证,是很难做到的。但如果采用合同责任,则只要证明医疗单位违反了合同的约定,且不具有免责事由,就可以使医疗单位承担责任。例如在提供整容服务时,医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果,但最终并没有达到这种效果,医疗单位便构成违约。
  第二, 在侵权的情况下,按照以往的处理,医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。但按照违约处理,就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任,所以,采用合同责任处理,对当事人更为简便、有利。根据我国的现有的医疗事故的处理办法的规定,构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定,而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的,鉴定的结果不一定对患者有利,所以在不少的案例中,鉴定结论认定不构成医疗事故,医疗单位无过错,但治疗的结果又表明医院可能是有过错的,对这类案件,如果都按照侵权来处理,是很困难的,如果按违约处理,则可以大大减轻受害人的举证负担。
  第三, 在违约责任中,当事人之间可以事先约定损害赔偿,一量发生违约,就可直接执行约定的损害赔偿条款,而无须再进行鉴定。例如,在提供整容服务时,顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
  第四, 在从事一些危险性较大的行为时,不能完全不考虑免责条款。我国合同法第53条规定:造成对方人身伤害的免责条款无效。我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免资条款。因为,有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害,才能达到医疗的效果。同时,医疗手术等本身具有一定的风险性,即使在科技发展以后,这种风险也不能完全消除,风险的存在就有可能给病人造成损害。这就应当允许医院与患者之间通过免责条款免除风险责任。如果禁止使用免责条款,则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由,而拒绝从事一些必要的医疗活动,这反而会损害病人的利益。如果采用合同责任,就可能采取免责条款的方式来免除责任。
  应当看到,近几十年来,大陆法系合同法有扩张适用的倾向,例如,德国法上存在着“附 保护第三人利益的合同”。有些学者认为,应当借鉴这些经验。我认为,在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法,因为,扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆,不利于正确认定民事责任,对受害人的保护也并不一定是有利的。
  不可否认,扩大合同义务内容的做法,有利于减少诉讼成本,提高诉讼效率,但会带来一系列负面的作用。例如,承租人租用出租人的房屋以后,房屋的自来水管破裂,将承租人的物品和第三人存放在承租人处的一条名贵地毯浸坏。如果出租人对第三人也要承担合同责任,从表面上看似乎简化了诉讼,但实际上存在着法律上的问题。体现在:第一,将会给合同一方当事人添加过重的责任。因为合同责任采取严格责任,只要证明有违约事实的存在,就可以成立。侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。例如,自来水管破裂有可能因为他人的原因造成的,出租人对此是无过错的,如果是合同责任,则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。但如果是侵权责任,则可以通过证明自己无过失而免责。第二,将会妨害交易。同为房屋租赁市场要得到发展,就必须尽可能减轻出租人的负担。如果出租人负担过重的发展。
  所以,我认为在前面的案例中,原则上应当作为两个案件要求当事人分别起诉,不能对那些没有合同;关系> 四、从侵害的后果来区分
  违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而且因为违约造成的损失,并非都应当由违约方??损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害,一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿,既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害,只要是因为侵权所造成的各种损失,无论是直接损失还是间接损失,都应当由侵权行为人赔偿。按照这样一个分类标准,只要发生了人身伤亡和精神损害,就应当将其归入到侵权的范畴。
  侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果,对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。而违约的后果主要是造成财产的损失。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时,受害人有权要求赔偿损失,包括精神损失。可见,在我国,精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况,其适用的范围是很狭小的。一方面,精神损害赔偿仅适用于侵害人格权,不包括侵害其他权利的情况。另一方面, 即处就人格权的侵害来说,也仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵害的行为,而不适用于其他人格权受到侵害的行为。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评,但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
  在实践中,违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下,可能会给受害人造成很大的精神损害,那么,是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中,对此,学者的有法并不完全一致。在实践中,一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿,如原告在被告处做激光扫斑美容后,致面部形成麻斑,经过半年之久尚未恢复。因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失,保管人因为重大过失而去失他人寄存的祖传的物品等,法院都判定被告应赔偿精神损失。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义,因物品的丢失而给受害人会造成精神损害,应当予以补偿。
  我认为,合同法中对精神损害不宜赔偿的原因还在于:
  第一, 只有侵权法才能对精神损害提供补救,而合同法对因违约行为造成的精神损害,原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为,则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救,可以看成违约责任和侵权责任的区别之一。
  受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为,究竟是应当提起侵权上诉还是应当提起违约之诉,是值得研究的。我认为在此情况下,受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救,没有必要基于违约主张精神损害赔偿。这就是说,对保管人因为过失造成物品丢失的行为,既可以看作是对保管合同的违反,因而构成违约,也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利,并造成他人的财产损失和精神损害。换句话说,保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害,但这种侵害造成了精神损害的后果。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定:“只有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这一规定不仅是对现行立法的突破,也是对侵权行为法的重大发展。该规定也澄清了一个理论上探讨的问题,即在侵害财产权造成精神损害的情况下,受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高法院的上述司法解释将明确要求必须根据侵权行为请求赔偿,这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准,又维持了民法内在体系的和谐一致,并且有利于对受害人提供全面的保护。当然,对具有人格象征意义的特定纪念物品造成损害,是否都可以请求赔偿精神损害,在理论上仍然值得探讨。因为什么是具有人格象征意义的特定纪念物品,在法律上很难准确的界定,即使是对不具有特定纪念意义的物品,在所有人手中使用长久了,也可能会形成很大的精神利益。需要指出的是,即使是对侵害特定纪念物品造成精神损害,应根据侵权责任提供补救,也只是司法解释的一种例外规定。因为侵权法原则上只是在人格权受到侵害的情况下才实行精神损害赔偿,对财产权的侵害一般不适用精神损害赔偿。
  第二, 在违约中实行精神损害赔偿,将会使订约当事人在订约时形成极大风险,从而极不利于鼓励交易。诚然,违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面,违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后,非违约方会产生精神痛苦、不安、忧虑等精神损害,也不知道道有多大的精神损害,因为毕竟精神损害是因人而异的,是违约方所不可预见的。另一方面,即使存在着精神损害,也是难以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后,要求违约方赔偿因违约造成的精神损害,尤其是精神损害赔偿的数额过大,将会给订约当事人增加过重的风险,这样交易当事人将会对订约顾虑重重,甚至害怕从事交易,从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到,如果允许合同责任中赔偿精神损害,则当事人也可以在合同中约定在一方违约后,另一方如果遭受精神损害,违约方应当支付一笔违约金,这样一来,将会使违约金具有赌博的性质,但由于精神损害本身艰难准确确定,因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效,或者应增减数额。
  第三, 实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易,需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金,另一方获得极大的利益,且没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。还要看到,因为在许多情况下,违约造成的精神损害,不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害,而是给第三人造成了精神损害。例如,因交付的产品有瑕疵,造成买受人的死亡,从而造成其亲属的极大的精神痛苦。或者因为产品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身伤害以及精神损害,在此情况下,第三人能否主张精神损害赔偿呢?我认为,如果允许经三人基于合同主张精神损害赔偿,将会妨害合同的相对性规则,也不一定有利于对受害人的保护。这样一来,将会使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。

关于近期境外中资企业生产安全事故的通报

商务部 外交部 国有资产监督管理委员会等


关于近期境外中资企业生产安全事故的通报

商合电〔2010〕2125号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团商务主管部门、安全生产监督管理局,各驻外使(领)馆,各中央企业(自发):

9月9日,上海电气股份有限公司在埃塞俄比亚总承包、吉林送变电工程公司分包的电力建设项目发生输电线铁塔坍塌事故,造成5人死亡,其中4名中国工人。这起事故的发生,不仅暴露出一些境外中资企业安全生产意识淡薄、管理薄弱等问题,也反映出对外投资合作项目安全监管工作存在薄弱环节,亟待加强管理。为深刻吸取事故教训,进一步加强境外中资企业安全生产监督管理工作,有效预防和遏制事故的发生,现提出以下要求:

一、要高度重视境外中资企业安全生产工作,加大监管力度,落实主体责任。要督促境外中资企业认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)、《对外承包工程管理条例》(国务院令第527号)、《境外中资企业机构和人员安全管理规定》(商合发〔2010〕23号)、《关于加强境外中资企业安全生产监督管理工作的通知》(安监总协调字〔2005〕113号)和《关于对外承包工程质量安全问题处理的有关规定》(外经贸合发〔2002〕500号)的精神和要求,切实加强境外中资企业安全生产工作,进一步落实对外投资合作项目的安全监督管理职责,严格遵守项目所在国安全生产管理的法律法规,切实承担起安全生产主体责任,建立并执行好安全生产各项规章制度,将安全生产责任落实到位,确保安全生产。

二、强化监督检查,全面排查治理安全隐患。各地商务、安全监管主管部门要加强对外投资合作项目的安全检查和督查,深入排查治理安全生产隐患,查找安全管理体制中可能存在的漏洞和薄弱环节,要求境外中资企业严格执行操作规程,落实安全防护措施,消除各类事故苗头和隐患,建立健全排查治理的长效机制,切实保障安全生产。

三、做好事故调查处理工作,依法依规严肃追究责任。各有关地区安全监管、商务主管部门应督促指导发生事故的境外中资企业按照项目所在国(地区)的法律法规和国内安全生产有关规定协助做好事故调查,查清原因,明确性质,认定责任,吸取教训。境外中资企业要妥善处理善后工作,依法赔付事故造成的损失,避免损害相关方面的合法权益。各地安全监管、商务等主管部门要根据有关规定从严追究相关责任单位和责任人的责任,切实起到震慑和警示教育的作用。

四、加强安全教育培训,提高安全防护能力。各地商务、安全监管主管部门要督促境外中资企业加强对出国劳务人员的安全教育和培训工作,特别是从事高危行业的作业人员,必须先培训后上岗。境外中资企业在使用项目所在国劳务人员时,对于所在国安全生产标准低于国内的,应按国内标准进行安全培训和教育。通过有效的宣传教育,提高所有作业人员的安全生产意识和操作技能,增强自我防护能力和应急处置能力。

五、若境外企业发生生产安全事故,我驻外使(领)馆应指导境外中资企业做好事故调查和善后处理等工作,密切关注所在国政府、媒体及民间对事件的反响和态度,正确引导,妥善疏通,有效处置,力争将负面影响降到最低。



商务部办公厅

外交部办公厅

国资委办公厅

安全监管总局办公厅

二〇一〇年十月三日


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