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对正当防卫中不法侵害的界定

温州师范学院 朱永德


[内容提要]：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。
[关键词]：正当防卫 不法侵害 主体 刑法

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
（一）侵害性
从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。
首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者最大82岁，最小的仅2岁，砍伤对象中有自己的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理③。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题，如果当时在现场有一个人或几个人能实施制止行为，就有可能不会造成众多的人受伤，而如果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻无法生效之时，为了防止更多的人被害，最为合适的方法就是防卫，使聋哑村夫失去行凶能力，这也是正当防卫必然产生的结果。所以认为只有对具有刑事和民事责任能力，并具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为，不仅在理论上无法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在实践上是非常有害的，使受害人无法用自己的行为或外在的力量来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有的法律意义。
当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。
法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定④。
（三）紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害，这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。
有的学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容，并作为正当防卫的时机条件。笔者认为，不法侵害的正在进行性是正当防卫构成的条件，而不是不法侵害的特征内容，二者具有不同的特征。本文只是谈及不法侵害的特征及含义，而对正在进行性可另作讨论。
（四）可制止性
“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。
同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
很多学者都谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。行为人就可能是单位法人。这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题，单位可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢？笔者认为不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者还是认为对单位致人损害的行为，一般可通过寻求司法保护加以制止，没有必要正当防卫。因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性，如损害单位的财产并不一定能制止单位的不法侵害，而往往会造成不必要的损失。故对单位的不法侵害，一般不得正当防卫。有的学者提出，由于单位的不法侵害，往往要通过单位组织中的自然人来实施，反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的，这种反击行为应认定为正当防卫。笔者对此也不完全赞同这一观点，因为，这种不法侵害显非单纯的个人行为，而是一种组织的行为，对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。在这里，应当作出这样的区分，就是对行政执法主体的违法执法活动而言，具体的执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违法行为，并且就算存在违法情况，一般也可寻求司法救助。就是说对行政执法主体的违法执法，并不具有可制止性，就失去了正当防卫的存在条件，因而对这类不法侵害不能进行正当防卫；而对于其它单位组织所实施的不法侵害，如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为，可以对单位进行正当防卫，因为无论从单位组织以及具体的实施人员来讲，对上述行为属于不法侵害是明知，对这类不法侵害具有可制止性，存在正当防卫的基础条件。
由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。


注：

① 王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。）
②原文出处： 中国法学 刊期号： 199805 原刊页号：第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民
③ 转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。
④陈兴良作著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年出版









□中国政法大学 刘 莘


一、《行政强制法》的立法要点

　　《行政强制法》已经于1月1日生效。《行政强制法》自1999年起草，2005年12月提交全国人大常委会第一次会议审议，到2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过，其间6年共经过全国人大常委会5次会议审议，可见争议之大，定稿之难。

　　《行政强制法》是继1996年的《行政处罚法》、2004年的《行政许可法》之后第三部专门的行为法。

　　按照《行政处罚法》和《行政许可法》的立法思路或模式，行为法主要是在实体上规定设定权、实施主体等，在程序上规定一般或通用程序。虽说“前有车后有辙”，但《行政强制法》的实际立法难度却比《行政处罚法》和《行政许可法》大得多。因为，行政处罚或行政许可实际上规定的是某一类行为，而行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。

　　立法目的不同，程序设计也必然不同。在这种情况下，设定权是否要分别规定也是一个难题。行政处罚或行政许可虽然只涉及一类行为，在设定权上也是再按照处罚或者许可的内容、性质分门别类地规定。例如，《行政处罚法》规定，行政法规不得设定人身自由罚，地方性法规除不得设定人身自由罚外，还不得设定吊销营业执照这类处罚。《行政许可法》则将许可分为特许、一般许可、登记（许可）、核准、资质许可等，分别规定设定权。在实践中，行政强制措施和行政强制执行都有不同的手段，在设定权、实施程序设计上更需要予以区分。

　　就实体而言，行政强制手段的运用比行政处罚更为广泛。因为，行政处罚是针对行政相对人违法行为作出的否定性结论，是一种制裁，而行政强制除涉及某些行政相对人的违法行为外，还涉及许多危险、危急情形，如禽流感时期的扑杀措施，非典时期的隔离措施或封锁疫区措施，这些措施并非针对违法行为，而是针对社会上出现的某些危及人民生命安全的情形采取的应对性举措。这种广泛性使得《行政强制法》比《行政处罚法》在权衡不同利益作出具体规定方面显得更有难度。

　　行政强制执行的体制安排同样颇费心思。《行政强制法》施行之前，现行有效法律已经确立了一种行政强制执行体制，即以人民法院强制执行为原则，以行政机关自身强制执行为例外。也就是说，单行法有明确规定即授权行政机关自身强制执行的，行政机关依法享有强制执行权力，如果法律没有对此作出规定，行政机关只能申请人民法院强制执行。

　　面对这样的现实，立法者如何总结以往经验，再一次肯定这样的体制或是作出某些调整来改变这种体制，也是《行政强制法》立法艰难的一个“拉锯”点。动与不动，实际上关乎行政权与司法权如何界分的体制问题。

　　二、《行政强制法》的立法原则

　　1.法律保留原则。

　　法律保留原则2000年由《立法法》第一次明确规定。根据法律保留原则，国家最重要事项的立法权归全国人大及其常委会所有，其中有限制人身自由的强制措施法律保留的规定。

　　行政强制虽然包含限制人身自由的手段，但也同时包含非限制人身自由的手段。全国人大及其常委会对重要事项的保留是概括性的，也就是说，任何事项只要全国人大及其常委会认为应当制定法律，就属于法律保留事项。所以，在分类行为法中，法律不仅可以把《立法法》明列的法律保留事项规定由法律设定，如《行政处罚法》和《行政强制法》分别将限制人身自由的处罚和强制措施的设定权保留给法律，还可以将其他《立法法》没有明确规定的事项保留给法律，如《行政强制法》规定冻结的设定权属于法律。

　　对于强制执行，《行政强制法》持绝对保留的态度，即只有法律规定，行政机关才有强制执行权；没有法律规定，行政机关只能申请人民法院强制执行。

　　2.法律优先原则。

　　法律优先原则适用于在法律已有规定的情形，其他层级的规范性文件必须在不与法律规定相抵触的前提下作出细化规定。我国幅员辽阔，地区间差异大，但我国属于单一制国家，我国法律属于框架立法，强调法制统一。框架立法的特点是规定原则、抽象，具体实施往往需要下位法作出具体、可操作的细化规定。

　　细化法律势必增加上位法没有规定的内容，在这种情况下，如何维持法律的优先地位？从1996年的《行政处罚法》开始，我国立法确定了几个不可逾越的标准，除此之外，下位法可以增加上位法没有规定的内容。例如，《行政处罚法》规定，在处罚的条件、种类、幅度不变的前提下，下位法可以对行政处罚其他方面的事项作出具体规定。《行政强制法》第十一条第一款也作出了类似规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”

　　3.比例原则（适当性原则）。

　　过去一段时间，要把违法行为人罚得倾家荡产的说法得到一些人的赞同，这种说法并不是单纯强调增加罚款，更多的是反映对违法行为毫不手软的决心。但是实践证明，在和谐社会，人性化执法远比强制性执法更具合理性，更容易被行政相对人接受。

　　强制性执法是一种不得不采取的最后手段。所以，只要软性手段可以奏效，强制性手段就应当退后。于此而言，对立法、执法的要求是一样的。

　　《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”《行政强制法》第十六条第二款规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”

　　此外，《行政强制法》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十三条都体现了适当性原则。再如，《行政强制法》在程序上一再强调事先的催告，这也意味着一旦经催告当事人履行了义务，就不得强制执行。

　　4.行政强制与教育相结合原则。

　　与强制不同，教育是一种软性手段。行政强制作为一种强制性手段，不能一味强硬，应软硬结合。这是因为硬手段属于外在作用力，对作用对象的内心而言到底产生何种效果很难预期。教育是说理，能够滋润心田，所以“服人”。国外许多国家对这种教育非常重视。例如，日本政府行政制度中享誉世界、堪称最具特色的是其行政指导，日本行政指导中的一个重要内容就是我国行政法律制度强调的说服教育。

　　《行政强制法》在涉及不同强制手段时，多次强调催告。对于拆除违章建筑物，《行政强制法》第四十四条前所未有地规定，先“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。