浅谈法言法语的功能/郭辉
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:40:05 浏览:8119
来源:法律资料网
浅谈法言法语的功能
郭辉
法律是一种专门的技艺，法言法语是法律思维的基本材料，是这个专门技艺中的最基本的要素，是法律工作别于其他职业的“基本功”。
为什么要提倡用法言法语呢？法言法语具有三个功能，一是交流功能，二是转化功能，三是阻隔功能。当一位当事人向法官述说案情时，他花了2个小时仍然令接待的法官“丈二和尚摸不着头脑”，相反，一位律师将案情向法官陈述时，只需要几分钟的时间，这就是律师与法官的交流中双方都抓住了要害，抓住了案件的争议焦点。这说明使用法言法语进行交流，能够促进交流与沟通，能够使争论观点快速凸显。
转化功能，所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一般都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。法律思维的形成的重要标志是用法律语言进行交流。法律思维的应用举个110的例子。比如，“110报警台接到懒汉请求帮助购买早餐”事件，可不可以为懒汉买呢？答案是否定的，但为什么不能买，几种解释但都不具有说服力。这是一个普通的社会问题，似乎与法律问题无关，但是，如果要解决这个问题，通过法律语言转化，则问题就很清楚，它是可以解决的。我们把它“翻译”成法律语言就是——110报警台是国家公安机关的派出机构；一切国家机关或机构在成立之日起均必须有明确的职权与职责，所谓“无法律授权则无行政权力”，即使你国家机关做好事的权力，也必须是有法律授权的。而110报警台在成立之时因“为人民服务”的政治热情冲淡了依法行政的法治观念，以“有警必接”“有求必应”、“有难必帮”“有险必救”等“四必”口号代替了法律对职权职责的界限划定。至此，问题的关键就很清楚了，要解决问题，也就有了突破口。这就是法律语言的转化功能。
阻隔（就是隔离）功能。当政法机关处理一件案件时，法律思维在社会中占有主流时，法律语言就起到了阻隔非专业的思考，排斥法律以外因素的干扰。不会以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，在法律思维中，这样的语汇就会减少，如“民意”、“需求”、“情理”等，如过去刑事案件判决书中常常有“不杀不足以平民愤”就是一例。结果最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为标准，按照学者的观点，所谓司法环境好不好，实质上就是法律思维与其他思维那种占上风的问题。法律思维占上风的地方，司法环境就好，如果其他思维压倒法律思维的地方，司法环境就差。比如公安机关的非警务活动。法院的地方保护主义。媒体干预执法的炒作等等。
北安法院郭辉
关于贯彻落实《反兴奋剂条例》进一步加强兴奋剂管理的通知
国家食品药品监督管理局
关于贯彻落实《反兴奋剂条例》进一步加强兴奋剂管理的通知
国食药监办[2007]358号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：
国务院公布的《反兴奋剂条例》（以下简称《条例》）已于2004年3月1日起正式实施。《条例》对兴奋剂生产、经营、进出口环节的管理作出了严格规定，明确了各有关部门的反兴奋剂职责。《条例》的实施标志着我国的反兴奋剂工作纳入了法制化轨道，对保护运动员和公众的身心健康具有十分重要的意义。为进一步贯彻实施好《条例》，加大对兴奋剂的管理力度，并为2008年奥运会的顺利举办提供公平竞争的体育竞赛环境，现将有关事宜通知如下：
一、加强对《条例》的学习宣传
各级药品监督管理部门要结合本地实际情况，认真组织药监系统干部职工深入学习《条例》，准确领会《条例》的精神和各项规定，认真履行相应职责，提高对兴奋剂依法管理的水平和能力；要会同有关部门，充分利用报刊、电台、电视台、网络等媒体，组织形式多样的宣传活动，广泛宣传反兴奋剂工作的重要意义，在相关领域普及反兴奋剂的知识，促进社会各界进一步了解兴奋剂管理的各项规定，使《条例》的有关要求深入人心。
二、认真贯彻落实《条例》的各项规定
（一）加强对生产兴奋剂目录所列蛋白同化制剂、肽类激素（以下称蛋白同化制剂、肽类激素）的企业的监管。
《条例》规定，生产蛋白同化制剂、肽类激素，应当取得《药品生产许可证》、药品批准文号。境内企业接受境外企业委托生产蛋白同化制剂、肽类激素，应当将委托生产合同报省级药品监督管理部门备案。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）要按照《条例》的规定，加强对辖区内现有生产和接受境外企业委托生产蛋白同化制剂、肽类激素的企业的监督检查。
（二）依法做好经营蛋白同化制剂、肽类激素批发企业的资格准入工作，强化市场监管。
《条例》规定，取得《药品经营许可证》的药品批发企业，具备一定条件并经所在地省级药品监督管理部门批准后，方可经营蛋白同化制剂、肽类激素；规定了蛋白同化制剂、肽类激素的销售流向，并明确药品零售企业不得经营蛋白同化制剂或者其他肽类激素（胰岛素除外）。各级药品监督管理部门要切实加强对蛋白同化制剂、肽类激素流通的监管力度，全面落实《条例》的各项规定，严禁药品零售企业经营胰岛素以外的蛋白同化制剂或肽类激素；尚未完成经营蛋白同化制剂、肽类激素批发企业审批工作的，要严格按照《条例》规定的准入条件，尽快依法审查，并于2007年8月31日前完成审批工作。
（三）严格蛋白同化制剂、肽类激素出口审批。
《条例》明确规定，进出口蛋白同化制剂、肽类激素，需要取得药品监督管理部门出具的进出口准许证。国家局、海关总署和国家体育总局联合发布的《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法（暂行）》（局令第25号），对蛋白同化制剂、肽类激素进出口审批进行了规范。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）要继续按照相关规定，做好蛋白同化制剂、肽类激素出口准许证审批工作。
（四）加强对含有兴奋剂目录所列禁用物质药品的标签和说明书的管理。
《条例》规定，药品中含有兴奋剂目录所列禁用物质的，应当在包装标识或者产品说明书上注明“运动员慎用”字样。国家局《关于<药品说明书和标签管理规定>有关问题解释的通知》（国食药监注〔2007〕49号）中对此也作出了规定。对已经批准注册的药品，药品生产企业应当根据相关规定尽快修改药品说明书或标签；对已经受理尚未批准注册的药品，国家局将按照相关规定对说明书或标签进行审核和发布。
三、加强监督检查，为2008奥运会的顺利举办营造公平竞争的体育竞赛环境
北京市药品监督管理局和山东省食品药品监督管理局要着重组织对奥运赛事举办城市及其周边地区的药品零售企业进行一次清理检查，严禁零售除胰岛素以外的蛋白同化制剂、肽类激素，并要求药品零售企业在店内明示“禁止销售蛋白同化制剂、肽类激素（胰岛素除外）”。其他各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局也要配合做好相应的清理和监督检查工作，为2008奥运会的顺利举办营造公平竞争的体育竞赛环境。
加强兴奋剂管理，事关2008年奥运会的主办效果和中国的国际形象。各级药品监督管理部门要高度重视反兴奋剂工作，作为一项政治任务来抓，要进一步明确各部门职责分工，强化力量，落实责任，将《条例》的各项规定和监管措施真正落到实处。
国家食品药品监督管理局
二○○七年六月二十二日
商品房预售合同转让法律性质及条件研究
赵英伟
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
一、预售合同转让的法律性质
预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。
1?预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
2?预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。
3?预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
综上，我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
二、预售合同转让的条件
我国《城市房地产管理法》第45条的规定应视为允许预售合同转让，具体办法由国务院规定，说明预售合同转让是有条件的。笔者以为预售合同转让的条件如下：
1?依照法律、法规、政策等规定，允许预售转让的可以转让；不允许预售转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”
2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
3?预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。
4?预售合同必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
5?预售合同转让必须签订转让合同，不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订预售合同将原预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
三、预售合同转让的程序
预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书，到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者，仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人，为预售后竣工的商品房产权人。
我国预售合同转让法律滞后。在审判实践中，随意性很大，很多预售转让合同、预售连环转让合同无法认定和处理。我国法律应顺应形势的需要，尽快立法，建议国务院尽快出台有关预售合同转让条件的行政法规，允许“炒楼花”行为，但进行一些必要的限制，即允许有条件的“炒楼花”行为，并随着房地产市场的发展，市场规范和法律体系的完善，逐步规范搞活房地产市场。
(作者单位：辽宁省高级人民法院)
