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居民购农宅 效力当如何/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 20:13:06  浏览:9142   来源:法律资料网
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居民购农宅案 效力如何?

张生贵


  北京海淀区其镇政府推进旧村改造建设,因被告系居民,十八年前购买了某村村民的农宅,由于此处腾退重建,房价增值,为些原告诉被告,要求确认买卖合同无效。原告的诉由是,该协议违法,应按无效处理,被告辩称应驳回原告的诉讼请求,理由是自己翻建此房,物权法颁行后,居民购农房应认定有效,合同法规定,无效认定只能按法律,原有国务院相关土地管理的政策不能确认无效。此案经法院审理后,确认协议无效,但判决前此房已由村里收回,无法返还,被告与村里订立了腾退协议,原告再次起诉腾退安置协议无效,被告辩称2009年8月17日答辩人与第二被告订立的腾退补偿安置协议,是双方当事人真实意思表示,属于拆迁人与被拆迁人就拆迁安置达成的协议,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效,原告的诉讼主张不能成立。原告以2009年12月11日的判决作为确认腾退补偿安置协议无效的理由,原判决确认的仅仅是答辩人将房屋腾空后还给原告,原判决确认的标的物(房屋)已由拆迁人拆除,被拆迁的房屋系答辩人翻建扩建的房屋,原告未向答辩人回购,拆迁人拆除此房时负有安置答辩人的义务。原审判决并未确认将土地返还给原告,土地是村集体所有,与原告无关。腾退补偿协议属于拆迁人同被拆迁人订立的协议,涉及的土地属村集体所有,该村改造建设后全部农改非,原告不能向答辩人提出主张,村委会对答辩人进行安置与原告没有关系,且原告所在的村委会对原告进行了安置补偿,原告的基本居住条件得到了满足和保障。原告的起诉在于眼见腾退拆迁有利可图,目的是想多得多占,其不当动机不应得到法律支持。
  此类案件的处理目前法律法规不够明确,虽然法律规定城市居民不得购买农村房屋,但在处理纠纷的方法上一般以只认定无效为原则,针对返还问题根据当事人的反诉或另案起诉程序解决,原告提交的判决是在未经反诉且本诉中无主张返还的情况下,超诉讼请求作出的判决,依据法律规定,此判决内容不能约束答辩人。尤其在处理无效后果时,司法实践中以利益衡平为原则,确认出让人追求不当利益的诉讼动机,对无效承担主要过错责任,充分考虑出卖人因土地升值或拆迁补偿所获利益因素,以保护受让人利益为重,对答辩人财产损失及信赖利益损失一并做出赔偿。从诉讼起因看,在买卖行为完成近二十年原告才起诉,原告的起诉缘于土地增值因素,直接目的是利益驱动;从标的看,涉案中的房屋经答辩人翻建改建,判决生效以前已拆迁完毕,因此,应事实求是看待本案,尊重历史,照顾现实。由于城乡人口流动加大,居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的农村私房转买现象,存在着相关部门监管不力的问题,造成这种现状有深层次的综合原因。土地价格上升、房屋拆迁利益驱动是引起原告主诉的直接原因,北京高院处理此类案件的指导意见是,制止出让人从无效中获得更大的利益,切实保障受让人的居住条件,据此不可以简单依照原告的诉求认定无效。如果非要认定无效,则针对本案的处理,被告主张应当综合权衡双方的利益,充分考虑到合同对双方利益的影响,针对因土地升值或拆迁补偿所获利益,在原告与被告之间妥善分配,以切实保障答辩人因房屋被拆后居住为前提,防止原告从自身过错中得到更大的利益。根据腾退现值情况和原有买卖价格之间的差异,前案判决在认定返还时没有保护答辩人的安置利益和现实问题,尤其是原告未提出返还,答辩人也没有主张返还的情况下,法院自主依据评估价判决返还,极大地伤害了答辩人的根本利益,答辩人得到的利益根本买不到同样的住宅,居住条件得不到基本保障,相反,原告从村委会得到补偿安置的同时,又通过诉讼得到双倍利益,这样的处理一定意义上侵害了答辩人的利益,鼓励了不诚信毁约行为。北京二中院曾经判决画家村的案件时,是将出让人诉求无效认定与受让人诉求利益补偿分两个不同性质的案件处理,本案的情况有更多的不同之处,村委会此次腾退搬迁,全部实现村改居和农改非,性质上不能再依照城市居民不得购买农村房屋看待;原告的基本居住条件得到保障的前提下,必然要充分考虑答辩人一家的居住现实;本案同前案是完全不同两个法律行为,拆迁人对答辩人的安置行为应当得到法律保护。如按原告主张可得拆迁补偿利益为一百六十余万元的话,答辩人一并提起反诉主张,要求原告赔偿信赖利益损失,原告须承担的赔偿数额确定为总价的百分之八十,或原告只能得到当初买卖价与现实补偿价之比相应的返还额。
资料:
  浙江省高院制定的《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》(浙高法[1992]82号文件)规定:“买卖农村的私有房屋,如双方自愿并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认定买卖关系有效,但应着其补办有关手续。”最高法院的法官学者也认为:“宅基地使用权人可以将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式移转与他人,宅基地使用权也随之转移”。把农村房屋买卖合同视为无权处分合同并不妥当。首先,我国的不动产权属由房屋所有权和土地使用权构成,是否有权处分应当看房屋和土地使用权,而不能从土地所有权角度考虑;否则城市房屋的买卖将被认定为无权处分。其次,一旦宅基地通过审批取得,宅基地的使用权与所有权即分离,村集体经济组织只在名义上享有所有权,使用、收益、占有和处分(用益物权意义上)的权利均归宅基地使用权人享有。再次,从物的利用角度看,原申请人利用宅基地或是由第三人利用,对所有权人而言并没有事实上的利害关系,因此,使用权的转移经所有权人同意并无实际意义。总之,只要土地使用权人合理开发利用,所有权人不得干涉用益物权行使权利。农村房屋与城市房屋相比,只是土地使用权取得方式上存在差别,依法取得后宅基地使用权与国有土地使用权均为用益物权,在物权法上的性质并无不同。根据物权平等保护原则,农民如同城市居民那样,保有甚至处分自己的房屋,应当是天经地义的事。将农村房屋作为禁止或限制流通物看待,明显不符民法公平观念。合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。就农村房屋买卖而言,认定合同无效将面临两难的处境:如果不判决返还,则对于出卖人来说,其主张合同无效将失去意义。如果判决返还,对于已经交付或已办理过户手续的农村房屋,判决的执行困难甚至无法执行;尤其是买受人居住、使用多年并已改善或增设他物的情况,还涉及到相互返还或折价返还的问题,返还判决的妥当性值得怀疑。笔者认为,即便认定合同无效,还应当作“没有必要返还”处理。理由是:对出卖人而言,真正的诉讼动机和目的在于出卖后房屋增值利益,并不是因为无居住场所或生活无着落;对买受人而言,返还不仅失去增值利益,还会失去占有利益。对国家和社会而言,返还房屋的结果不仅没有给国家带来利益,反而给社会诚信造成损害 。
  综上,单纯从合同法自身的角度考量,认定农村房屋买卖合同无效尚缺乏充分理由,判决返还所产生的不良法律效果和社会效果不可小视。北京天依张生贵律师整理13240422999


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国家广播电影电视总局行政许可实施检查监督暂行办法

国家广播电影电视总局


国家广播电影电视总局令
第24号



《国家广播电影电视总局行政许可实施检查监督暂行办法》经2004年6月15日局务会议通过,现予发布,自2004年8月1日起施行。
局 长:徐光春
二○○四年六月十八日




国家广播电影电视总局行政许可实施检查监督暂行办法


第一条 为规范总局行政许可行为,推进总局依法行政工作,根据行政许可法的有关规定,制定本办法。
第二条 总局各司局实施行政许可,应当严格遵循行政许可法和其他法律、法规、规章规定。法律、法规、规章没有具体规定的,适用本办法。
本办法适用于由总局实施的行政许可事项及由法律、法规、国务院决定设立或保留的由总局实施的行政许可事项。
第三条 除法律、法规另有规定的以外,不得授权其他机关、组织实施行政许可。
除法律、法规、规章规定可以委托其他行政机关实施行政许可的情形外,总局各司局不得将总局的行政许可事项擅自委托其他行政机关实施。
不得委托除行政机关之外的任何组织、企业和个人实施行政许可。
第四条 任何规定未经公布,不得作为实施行政许可的依据。实施行政许可的司局应依法履行公示义务,可以通过在总局指定地点张贴、向申请人提供行政许可指南手册、在广播电台、电视台、报刊、杂志和政府网站公布等多种方式公示行政许可法第三十条所规定的各项内容。除依法不得公开的外,下列内容应当公示:
(一)行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限,需要提交的全部材料的目录,申请书示范文本及许可证件样式;
(二)承办部门及联系方式(电话、通讯地址及电子邮件地址); 
(三)需要听证、招标、检测、检验、专家论证和需要其他行政机关协办的事项及期限;
  (四)授权实施行政许可的组织和被授权实施行政许可的内容;
(五)受委托的行政机关和受委托实施行政许可的内容;
(六)依法应当先经下级行政机关审查的行政许可事项;
(七)对行政许可的实施有异议时可采取的投诉方式(投诉电话、通讯地址及电子邮件地址);
(八)公众有权查询的材料目录及查阅方式。
上述各方式公示的内容不一致的,以总局政府网站公示内容为最终有效。
第五条 实施行政许可的司局不得擅自更改依法确定的行政许可事项的名称、条件、程序和期限。依法变更的,应及时更新相关公示内容。
第六条 实施行政许可的司局应当制作并向申请人提供行政许可申请书、申请表等格式文本,格式文本中不得包括与申请行政许可事项无直接关系的内容。不得要求申请人提交与所申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
第七条 申请人直接提交或按照公示的联系方式通过邮寄、传真或电子邮件方式提交行政许可申请的,以公示的受理部门收到之日为申请日。申请人同时以邮寄、传真或电子邮件方式提交行政许可申请的,其申请日以邮寄方式为准。
依法应当先经下级广播影视行政机关审查的行政许可事项,以该机关公示的受理部门收到之日为申请日。对申请人提交的行政许可申请,一般应在受理当场或收到申请之日作出是否受理的决定,最多不得超过五个工作日。受理或不受理行政许可申请,应分别向申请人出具《行政许可受理通知书》或《行政许可不受理通知书》。
申请人提交的申请材料需要补正的,受理申请的司局应于当场或在收到申请材料之日起五个工作日内向申请人出具《申请材料补正通知书》,一次性列出应补正材料的全部内容。《申请材料补正通知书》应一式两份,一份交申请人,一份自存作为补正后的核对凭证。
《行政许可受理通知书》和《行政许可不受理通知书》样式由总局统一制定,分类型编号。《申请材料补正通知书》由各司局自行印制。
第八条 实施行政许可的有关司局通过邮寄方式将《行政许可受理通知书》、《行政许可不受理通知书》、《申请材料补正通知书》、行政许可决定等文件送达申请人的,以文件发出之日(以邮戳为准)为送达之日。
行政许可文件一般不以传真或电子邮件方式送达。如遇特殊情况,以传真或电子邮件方式送达的,应在条件具备时以邮寄方式补发行政许可文件。
第九条 由两个以上司局共同办理的行政许可事项,主办司局负责统一受理行政许可申请、会同协办司局审查、统一送达行政许可文件等事项。协办司局应将需要审查的材料清单事先提供给主办司局。
《申请材料补正通知书》应当包括协办司局办理行政许可事项所需要的申请材料。
第十条 除法律、法规另有规定外,实施行政许可的司局应当自受理行政许可申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。实施行政许可的司局如需延长审查期限的,报经总局局长或分管副局长批准,可以延长十个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
根据法律、法规和规章规定,作出行政许可决定依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、鉴定和专家评审的,应当在规定的期限内完成,实施行政许可的司局应当将所需时间书面告知申请人。
两个以上司局共同办理的事项,主办司局应与协办司局共同确定各自实施行政许可所需要的时限,并按确定的时限完成。
第十一条 实施行政许可需要进行听证的,由受理申请的司局组织,并制作听证笔录,经听证参加人确认无误后签字认可并立卷归档。
听证按照法定程序进行,由审查该行政许可申请的工作人员以外的人员主持,申请人、利害关系人要求主持人回避的,受理申请的司局应尽快作出决定并告知当事人。
听证事项涉及公共利益的,应于举行听证之日的七个工作日前将举行听证的时间、地点通过总局政府网站予以公告。
第十二条 实施行政许可的司局应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,实施行政许可的司局应当作出书面的行政许可决定。需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核实。
第十三条 除法律、法规另有规定的外,依法应先经下级广播影视行政机关审查的行政许可事项,下级广播影视行政机关决定受理后,应在二十个工作日内按法律、法规、规章的规定进行初审,并按照行政许可法第三十五条的规定将初审意见和全部申请材料直接报送上级广播影视行政机关,不得自行作出准予或不准予行政许可的决定。上级广播影视行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。
第十四条 作出不予行政许可书面决定的,应当说明理由,并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。申请人对行政许可决定不服依法提起行政复议的,由总局法规司负责受理。
第十五条 实施行政许可的司局应将实施行政许可形成的全部材料和监督核查被许可人从事行政许可事项的有关情况和处理结果的记录立卷归档。
实施行政许可的司局负责统计受理、批准件数,给予通报、行政处罚的件数等。总局法规司负责统计受理处理行政复议的情况,驻总局监察局负责统计受理投诉、检举情况和处理情况。
凡法律、法规、规章规定公众有权查询的与行政许可实施有关的材料,由实施该行政许可的司局协助查询。
第十六条 实施行政许可的司局负责监督核查被许可人从事行政许可事项的活动,依据行政许可法及广播影视有关法规、规章的规定提出对违法被许可人给予行政处罚的意见,报总局局长或分管副局长批准。
实地核查时,实施行政许可的司局应有两名以上(含两名)工作人员同行,向被许可人或其委托人出示介绍信。负责核查的工作人员将核查情况和处理结果予以记录,由核查人、被核查的被许可人或其委托人签字后归档。被许可人或其委托人不签字的,由核查人注明在场人员和拒绝签字原因等。
需要对行政许可事项进行年检的,应当有法律、法规的规定作为依据。
第十七条 已实施的行政许可有依行政许可法第六十九条、第七十条规定可撤销、应注销情形的,该行政许可实施司局应及时办理撤销、注销手续。
第十八条 其他行政机关、组织和个人反映被许可人违法从事行政许可活动,作出该行政许可决定的司局应当及时核实、处理。
第十九条 总局法规司和驻总局监察局负责监督各司局实施行政许可的情况,可以对行政许可实施情况进行核查,也可直接向申请人、被许可人调查了解有关情况,并根据核查结果,
提出处理建议。
第二十条 驻总局监察局负责受理社会投诉和举报。有违反行政许可法规定的,由有关部门依法给予批评教育、通报批评、调离岗位、免职等行政处分。需要给予党纪处分的,向总局直属机关纪委提出建议。
能主动承认错误,及时纠正违规行为并尚未造成严重后果的,可以对其作出从轻、减轻或免除责任追究的决定。
第二十一条 除行政许可法第七十二条、第七十三条、第七十四条规定外,各司局有下列情形之一的,由总局法规司或驻总局监察局建议改正;情节严重的,由有关部门依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人给予相应处分:
(一)擅自设立、更改或者取消行政许可事项的;
(二)在依法规定的许可条件和标准之外,擅自增加其他条件或者限制的;
(三)违反法定程序实施行政许可的;
(四)应撤销行政许可决定或吊销行政许可证件未及时撤销、吊销、办理注销手续造成严重后果的;
(五)拒绝、妨碍监督部门的监督、检查的。
第二十二条 对于依法先经下级广播影视行政机关审查的行政许可,有关司局对下级广播影视行政机关实施行政许可的行为应加强监督。凡下级广播影视行政机关未按照行政许可法的规定实施行政许可的,有关司局应当给予批评教育,并将情况通报其所属地方人民政府。
第二十三条 由法律、法规授权实施行政许可的组织和受总局委托的行政机关实施被授权、受委托的行政许可时,执行本办法。
地方广播影视行政机关实施行政许可,参照执行本办法。
第二十四条 本办法自2004年8月1日起施行。



国家广播电影电视总局行政许可受理通知书

广发×(司局简称)许可(受)字(×年)第____号


申请人(姓名或单位名称)_____________________________,于______年______月______日就_____________________行政许可事项提交的申请,经审查,予以受理。
  联系人:
  联系电话:

  特此通知。

国家广播电影电视总局
____年____月____日



国家广播电影电视总局行政许可不受理通知书

广发×(司局简称)许可(不受)字(×年)第____号


申请人(姓名或单位名称)_____________________________,于______年______月______日就_____________________行政许可事项提交的申请,经审查,决定不予受理,理由如下:
1、本申请事项不需要取得行政许可;( )
2、本申请事项依法不属于我局职权范围,应向__________机关申请;( )
3、未按我局______年______月______日作出的《申请材料补正通知书》的要求补正全部申
请材料。( )

特此通知。

国家广播电影电视总局
____年____月____日


申请材料补正通知

广发×(司局简称)许可(补)字(×年)第____号

申请人(姓名或单位名称)_____________________________,于______年______月______日就_____________________行政许可事项提交的申请,经审查,须补正下列材料及内容:
1、
2、
3、
……



国家广播电影电视总局 司(局)
____年____月____日 


注:申请人再度提交材料时,未补充、更正本通知书载明各项内容的,本局将决定不予受理其行政许可申请。申请人可在准备好所需全部材料后,重新申请。


汉王诉精品一案若干问题探讨
——兼评软件侵权的认定标准及软件的版权保护制度缺陷

康凯

北京汉王科技有限公司(以下简称汉王公司)诉台湾精品科技股份有限公司(以下简称精品公司)一案已经做出了一审判决,精品公司被认定侵权成立。但本案所涉及的诸多问题,不论是关于鉴定程序中的问题,还是关于法院审理当中的问题,都给我们留下了很大的探讨空间。本人将结合这些问题做出一些初步探讨,观点难免偏颇之处,还望董老师不吝指正。

对于本案中的一些问题,主要集中在以下几个方面:

一、本案到底应当适用修改之前的法律还是适用修改之后的法律

对于任何一个案件来说,必须固定所适用的法律。本案当中,法院认为应当适用修改后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》,理由是被告“自2000年5月开始实施侵权行为,并且一直持续至2002年11月”。本人认为这一说法是值得商榷的。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定“除本解释另行规定外,2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件,涉及2001年10月27日前发生的民事行为的,适用修改前著作权法的规定;涉及该日期以后发生的民事行为的,适用修改后著作权法的规定;涉及该日期前发生,持续到该日期后的民事行为的,适用修改后著作权法的规定”。该解释对跨越了新旧两法的持续性侵权行为的法律适用做出了专门规定。
可以看到,适用修改后的法律有两个条件:一是案件必须是2001年10月27日以后法院受理的;二是侵权行为持续到该日期后。而法院仅仅依据侵权行为持续到了2002年11月就认定应当适用修改后的法律,是依据不足的。要知道,该案件早在2000年11月27日汉王公司就已经向法院起诉并被受理了。所以并不满足该条中“2001年10月27日以后人民法院受理的”这一前置性条件。法院并不能因为侵权行为持续到了法律修改后就当然的认为适用新法。否则,假如一个案件很早就受理了,但审判进程一直拖延好几年,而这几年之内法律进行了多次修正,并且修正后的法律对于侵权行为人加重了责任后果。这对于侵权行为人岂非大为不利?其行为时无法预见行为的后果也是不符合现代法治理念的。
同样,依据《计算机软件保护条例》第三十二条“本条例实施前发生的侵权行为,依照侵权行为发生时的国家有关规定处理”,第三十五条“本条例自2002年1月1日起实施”。这两条也只是对发生在条例实施前的行为做出了适用旧法的规定,而对于行为发生在条例实施前并且持续到了条例实施后的持续侵权行为并未做出明确规定。法院认为应适用修改后的《计算机软件保护条例》同样是依据不足的。所以,本人认为,对于在2001年10月27日之前就已经受理,但侵权行为持续到了2001年10月27日后的持续侵权行为究竟适用新法还是旧法,最高法院应该尽快做出司法解释,以指导当前实践中的问题。

二、将整个软件区分为识别程序和识别字典两部分是否存在问题

从法院向鉴定部门出具的鉴定委托书中我们可以看到,法院所委托鉴定的事项并不是要求鉴定部门对原被告两软件在整体内容上进行比较,而是人为的将委托事项拆分成两个部分,即要求鉴定部门分别做出两个软件在识别程序和识别字典方面是否相同或实质相似。这一人为的将整个软件拆分成两部分进行比对是否适当?该问题的实质在于,仅仅是软件当中的一部分被他人剽窃或修改,是否可以认定他人对整个软件构成侵权?以及,软件中的一部分是否构成作品,是否单独受版权保护?
该问题目前存在较大争议。本人认为,对该问题不能一概而论。程序中的一部分,如果能够构成独立的功能模块,并且依照该程序所处的层次标准来看,能够使计算机产生一定的结果,那么设计者也可就该功能模块单独享有版权。如果已完成的部分在功能上不能独立,不能产生阶段性结果,则这一部分不享有版权。即对于程序中的部分模块,如果仅仅满足独创性这一条件(即它是开发者智力劳动创造出来的成果),还不能获得版权法上的保护。该部分还应当能使计算机产生一定结果,在功能上有独立性,构成功能模块。这样才可以单独构成作品,受到版权法的保护。之所以仅满足独创性这一条件还不能受到版权保护是因为功能模块具有其特殊性。编写一段程序或模块,一般都或多或少的会凝聚软件设计者的智力活动,故而较易满足独创性这一条件。但如果该程序或模块并不能执行,不能被实际操作,从而不能实现一定功能,则不能构成“功能模块”。犹如一篇未完成的文章,版权只应始于文章(作品)完成之日。故对于程序中的模块,唯有其在能够产生阶段性结果,实现该程序中的一定功能时,这一阶段的程序才告完成,才能成为功能模块。此时便可单独受版权保护了。
就本案而言,识别程序和识别字典的划分有无意义关键在于这两部分是否能称为完整的功能模块,成为单独的作品而受版权保护。首先,我们需要了解:所谓识别字典,是在识别程序运行过程中必须使用的数据库,其数据大小和排列包含了可识别字符集中全部字符的手写特征描述(即特征模板)。它是根据识别程序中的流程、特征定义和函数等技术要求,通过对采集的原始汉字样本的数字化处理,形成相应的数值和排列。识别字典中的数据并非取自于公知领域,也不是对已有数据进行简单变换或集合,而是根据特定的原始汉字手写样本,通过特定的流程,特征定义和函数等技术处理形成独有的,与识别程序密不可分的数据集合。而识别程序是指可执行代码和生成这些可执行代码的源程序。它通常包括预处理、归一化、提取特征向量、特征匹配四个部分。识别字典和识别程序共同构成了汉王手写识别软件的有机组成部分,并在软件运行中通过识别程序对识别字典中的数据的调用,共同来完成手写识别过程。由此可以看出:1、识别字典本质上是一个数据集合(或称数据库)。这并不构成前面所说的功能模块,因为它本身不能进行任何执行过程,不具有可操作性,不能完成一定的功能。这种程序中的部分数据集合(数据库)是不应该单独受版权保护的。(试想如果是一件文字作品,那么作品中的任何一段话、甚至一句话,还有文章的标题,是否可以单独受版权保护呢?我认为这不能一概而论。如上所述,要从两个方面来看:①该段文字的创造性程度是否符合版权法关于作品的要求;②该段文字在整个文章当中是否完整的进行了某个方面的论述,达到了一个阶段性的成果。如果这两个方面都具备了,那该段文字就应该单独受版权保护。)2、根据上面所述的两个条件,识别程序不但是创造性劳动成果,而且也可以通过预处理、归一化、提取特征向量、特征匹配等一系列过程实现汉字识别功能。是完整的功能模块集合,从而可以单独受版权保护。但实质上,就识别程序而言,它与识别字典并不可分,因为它最终必须调用识别字典中的特征模板进行特征匹配。可以说识别字典也就是识别程序的一部分,而脱离识别字典空洞的去讨论一个所谓的单独存在的识别程序是没有多大意义的。因为识别程序实际上就是整个软件的程序部分,只不过程序当中包括了一个要调用的数据库(识别字典)。当然,如果非要将整个软件程序分成识别程序和识别字典两个部分也并非不可以,只不过这样一来证明识别程序构成相同或实质相似的证明过程无异于又回到了证明整个汉王软件与精品软件的相同或实质相似这一层面上来了。
本案中,无论鉴定机关还是法院均没有解决这一问题,而是采用偷梁换柱大的方式,从整个软件中分出一个数据库(识别字典)来,通过对两个软件的数据库中数值的大小、排列等特征对比来认定整个软件是否构成相同或实质相似。这在理论上是无论如何站不住脚的。

三、关于鉴定程序和鉴定报告中存在的问题

在鉴定过程中,首先必须保证双方进行比对的材料的真实性和相关性。因为进行比对的双方材料从本质上说属于证据材料,做为证据材料必须具备三性(即真实性、合法性、相关性)才可能作为证据使用。因此,在本案中,首先应当将原告汉王公司提供用作比对的软件与汉王公司进行登记的软件进行比对,以证明该进行比对的软件就是汉王公司在诉状中主张权利的软件。而且被告精品公司对于原告经过公证下载的精品汉笔软件(GoGopen for palm)也应当提交其自行研制开发的相关证据。而本案中这一点似乎并没有做到。只有在原、被告软件身份得到确认的基础上,才能对汉王软件与精品软件做进一步对比鉴定,否则对比结果将毫无意义。这是其一。
其二、为保证鉴定的公证性,接受委托前,鉴定单位或人员不应当与本案的双方当事人就本案有过任何接触,并且与本案或本案的双方当事人也不应有任何利害关系,否则应当主动回避。而本案中法院委托的科学技术部知识产权事务中心与原告汉王软件科技有限公司似乎存在人员上的关联性,如果属实,亦属程序违法。
其三、如果仅以汉王公司在国家版权局登记备案的变换矩阵中的三万多个数值与精品软件中的变换矩阵比较,在鉴定单位没有全部比对特征模板变换矩阵数值的情况下,做出“所有98304个数值与汉王识别软件的变换矩阵131072个数值的98304个存在规律性函数对应关系”,进而得出识别字典存在规律性函数对应关系是缺乏科学依据的。
其四、识别字典应主要包含两个部分,一部分是特征模板变换矩阵,另一部分是变换后的特征模板。后者是识别字典的主体部分,占80-90%,前者只占10%左右。因此,鉴定报告中第六页第二条中将特征模板变换矩阵数值等同于识别字典数值,并以此为据做出精品软件与汉王软件的识别字典存在规律性函数对应关系是混淆了两者的关系,显属不当。我们知道特征模板才是数据字典的主体部分。而字符识别时大家常用的特征模板变换矩阵是K-L变换,特征模板变换矩阵起到的是降维作用,以减少运算时间和存储。因此鉴定报告认为矩阵是识别字典的核心这一观点是片面的,特征模板同样非常重要。简单的认为K-L变换矩阵的相同或相似而得出两个软件的相同或相似是缺乏根据的。在没有核对双方识别字典中的特征模板,而仅仅从特征模板变换矩阵的部分数值相似而得出两者程序上相似这一结论也是缺乏根据的。

四、法院拒绝适用赔礼道歉、消除影响的责任形式是否正确

法院在判决书中说“中山名人公司的行为并未损害汉王公司的商业信誉”,故而“汉王公司关于中山名人公司公开赔礼道歉、消除影响的请求不予支持”。这一说法是相当偏颇的,也反应了目前许多法院在这一点上存在的误区。
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中,赔礼道歉是否仅适用著作人身权,是一个有争议的问题。一种观点认为,赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为,只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权,都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中,也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例(如,王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案)。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失”,该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中,均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见,根据我国现行法律的规定,前两种观点都是片面的,缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待:①在侵犯著作权案件中,根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定,不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权,均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中,由于缺乏相应的法律法规,审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用,应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中,如果侵权行为造成了不利影响,应当通过消除影响的方式进行民事救济,同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上,在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
2、关于消除影响的适用
有学者认为,消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形,这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中,除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外,其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式,但从我国《民法通则》118条来看(见上文),消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响,可以采取登报、公告、公布判决书等方式,其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如前所述,我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定,但却有消除影响的规定。审判实践中,完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用,但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条,具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
因此,法院仅以侵权行为并未损害汉王公司的商业信誉为由而拒绝适用赔礼道歉、消除影响的责任形式是毫无法律依据的。更进一步说,在侵犯著作权的案件中,无论侵犯的是著作人身权还是财产权,均可以根据案件具体情况适用赔礼道歉、消除影响的责任。

五、法院判决书中的其它一些问题

其一、法院在判决书中写到“汉王手写识别软件中的识别程序的关键特征点属于技术方案的范畴,不属于著作权法和计算机软件保护条例的保护对象”,本人对这句话百思不得其解,不知其所云究竟何意?关键特征点属于技术方案吗?技术方案就不是著作权法保护的对象吗?其二、在判决书中还写到“在此情况下,符合常理和正常逻辑的唯一解释是精品公司利用了汉王公司的识别字典,并在此基础上变换了表达形式”。本人对这句话也不甚理解,版权法保护的不就是作品的表达形式吗?既然精品软件变换了表达形式,那它究竟变换到什么程度可以构成一部新的作品而受版权保护,而又变换到什么程度它构成侵权呢?其三、判决书说精品公司构成了对“识别字典署名权,修改权,复制权和发行权的侵犯”。前文已述,识别字典是否能单独构成一部作品而受版权保护是有争议的。因此,该种说法无异于肯定了识别字典本身就构成作品,因为署名权,复制权这些权利都是作者对作品所享有的权利。其四、法院判决书中将鉴定报告中的或然性结论转为了必然性结论。因为鉴定报告中只是说识别字典存在规律性函数对应关系,并且不同公司的识别字典存在规律性函数对应关系的可能性极小。但判决书则直接认定精品公司利用了汉王公司的识别字典,识别字典中的特征模板变换矩阵也是在未经许可的情况下,由汉王公司的矩阵经数值和排列上的规律性变换得来。这四点本人认为均有不妥之处。

从以上的案例当中我们可以看到,法院在判断一个软件对另一个软件是否构成侵权时相当困难,由于所采用的判断标准不同,所得出的结论也可能大相径庭。因此,究竟采用什么标准来认定软件作品的侵权最为适宜呢?

关于软件侵权的认定标准问题

借鉴国外判例我们可以得知:美国法院在处理计算机程序版权纠纷时,采用了一些判断准则,其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则(Access&SubstantialSimilarity)。也就是说,法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”条件。其次,法院要将两个程序进行相似性比较,比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分(结构、顺序和组织SSO)的相似性比较。如果出现相同或实质相似,就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况,问题不大。而对非文字性成分相似的情况,相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴,就不应该认定为侵权,因为这是版权法原理所允许的。因此,问题又归结为程序作品,特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。
在Whelan案中法院认为SSO属于思想表达形式,故判决被告构成侵权,而在Altai案中法院认为对此应分三步进行,即“抽象、过滤和比较”三步判断法。第一步抽象法,即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除,如果仅是思想相同,即使这种相同表现为结构相同,也不侵犯版权;第二步过滤法,即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去;第三步对比法,经抽象和过滤,如果两部作品仍有实质性相似,才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此三段论的侵权确认法,法院判定在结构和组织上的相同不属于版权法保护范围,被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织(SSO)相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反,除说明判例法的不确定性外,还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。

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