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初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕;郭春枝（助）


摘要：法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

　　法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，法律现代化包涵三层意思：第一，法律现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法律现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法律现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
　　法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

　　任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。
　　诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。
　　诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
　　而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法当中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。
　　如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下，不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性，需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

　　一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”
　　文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的历史虚无主义，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

　　当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献：
【1】何勤华等著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社，1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ，北京：北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ，现代法学，1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律观念的现代化》，《法学研究》，1996年第3期。【5】朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ]，政法论坛，1995（3）。
【7】李辉，丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ]，前沿，2003（9）。



郭春枝 07级刑法 200710520019

国家商检局 国务院机电产品出口办公室


国家商检局、国务院机电产品出口办公室关于颁发《出口机电产品及其检测实验室认证管理办法》的通知

1987年5月21日，国家商检局、国务院机电产品出口办公室

国务院各有关部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市商检局、机电产品出口领导小组（或办公室）、经委、经贸委（厅）、机械厅（局）、电子厅（局）、轻工厅（局）：
为了加强对出口机电产品及其检测实验室认证工作的统一管理，根据《中华人民共和国进出口商品检验条例》及其实施细则的精神，制定《出口机电产品及其检测实验室认证管理办法》。
对产品质量进行认证和使用认证标志是当前国际贸易中惯用的做法，我国开展出口机电产品认证对提高机电产品的质量、增强出口竞争能力、克服进口国贸易技术壁垒，从而扩大出口创汇有重要的意义。
现将《出口机电产品及其检测实验室认证管理办法》发给你们，请各地方、各部门认真贯彻执行。

附件：出口机电产品及其检测实验室认证管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对出口机电产品及其检测实验室认证工作的统一管理，适应国际间产品认证工作的开展，使我国产品能满足国外对质量、安全等方面的认证要求，符合进口国法律、标准、保护消费者等规定，取得并享用恰当的认证证书和认证标志，以利于增强我国出口产品竞争能力，扩大出口创汇，特制定本办法。
第二条 国内出口企业（包括外商独资、合资企业，下同）、专业认证机构、检测实验室办理出口机电产品及其检测实验室的国内外各种认证（包括申领认证标志）必须遵守本办法。
第三条 中华人民共和国国家进出口商品检验局（以下简称国家商检局）对出口机电产品及其检测实验室认证工作实施统一监督管理。

第二章 产品认证
第四条 出口机电产品的认证分为中国出口商品检验标志、外国认证标志和国际专业认证标志三种标志的认证。
第五条 凡已实行出口产品质量许可证制度的机电产品，申请上述三种标志的认证，原则上应取得出口产品质量许可证。
第六条 为标明我国产品的安全和质量性能水平并向国外经销者和使用者提供该产品符合特定标准或技术条件的保证，国家商检局施行中国出口商品检验标志制度。
第七条 中国出口商品检验标志按照《中国出口商品检验标志管理办法》办理。
第八条 外国认证标志的认证是出口企业为遵守进口国法规、履行合同条款或提高产品信誉申请外国某特定标志的认证。其认证依据是该标志规定的标准与规范。
第九条 国家商检局或其指定的机构与各外国标志的认证管理机构签署认证委托协议，代理其在我国的认证审核业务。国家商检局定期发布认证代理业务通告，供出口企业选择合适的外国认证标志。
第十条 出口企业办理外国认证标志应向当地商检机构登记，由当地商检机构或国家商检局指定的检测实验室初审后，符合对外申请条件者，方可办理对外申请。
第十一条 国际专业认证标志的认证是我国专业认证委员会所参加的国际认证组织实施的国际性认证。其认证依据是该国际认证组织规定的标准与规范。
第十二条 经国家商检局批准认可的专业认证委员会负责其归口产品的国际认证工作。生产和出口企业办理国际性专业认证标志应向上述专业认证委员会申请并由其按照国际专业认证组织的规定实施认证。
第十三条 获得上述三种认证的产品由国家商检局发布通告。

第三章 实验室认证
第十四条 承担出口机电产品认证考核鉴定工作的实验室必须由国家商检局按照（87）国检联字第142号文《出口机电产品检测实验室认证实施办法》审查合格并授予出口机电产品检测实验室证书。
第十五条 国家商检局根据出口贸易的需要，将已获得出口机电产品检测实验室证书的部分实验室推荐给外国认证机构，这些实验室获得国外认证后承担指定的外国认证标志的考核鉴定工作。
第十六条 承担国际专业认证标志考核鉴定工作的实验室由各专业认证委员会推荐给国际专业认证组织认可。
第十七条 获得上述认证的实验室由国家商检局发布通告。

第四章 监督管理
第十八条 商检机构对于出口机电产品及其检测实验室实施监督管理。经营部门在出口机电产品时必须向商检机构申报，对于列入认证产品一览表的产品，商检机构一般实行抽验放行手续。商检机构对认证实验室的检测工作进行日常监督，对其检测结果实行抽验。
第十九条 认证证书和标志不准伪造、转让、冒用，违者除吊销其认证外，还要追究其经济责任和法律责任。

第五章 附 则
第二十条 国家商检局根据本办法制定实施细则并发布施行。
第二十一条 本办法自公布之日生效，其解释权归国家商检局。