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不安抗辩权制度的困境及出路/张旭科

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:17:03  浏览:8360   来源:法律资料网
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不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行,避免强制履行,从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时,也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华,构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后,我们又不得不承认,由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计,因而其并没有想象中的那样理想,更无法谈上完美,甚至在司法实践操作中,出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决,已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》,虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分,同时,我们却又不得不感到遗憾:由于这两种制度分别来源于两大法系,它们在许多方面都存在细微差别,而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题,只简单将之揉和在一起,以致造成冲突与矛盾,大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定(通说认为,这两个条款是合同法关于预期违约的规定):当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务,另一方当事人可以立即解除合同,并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”,是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢?如果不可以,那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?这,恐怕立法者也难以回答;如果可以,那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象:如果先履行方援引第68条,则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式,当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时,先履行方才可以解除合同;而如果先履行方援引第94条第二款、第108条,则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时,我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢?可见,合同法关于两种制度独立分散的规定方式,已造成了法条间的隐性重合和冲突,并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么,如何有效地解决这一问题呢?有学者认为,可以授予先履行方以选择法条的权利;对此,笔者不敢苟同。笔者认为,如果授予先履行方有选择法条的权利,那么难免会导致其滥用合同的解除权,并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中,先履行方出于自身利益的考虑,难免会以不安抗辩为借口,直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同,达到毁约的目的,这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设,难以对后履行方期限利益进行有效保护,同时,先履行方滥用合同解除权,会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为,虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识,可这种渗透与融合决非简单的法条相加;同时,任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提,其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此,为了维护法律结构的严密性,我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除,笔者认为,由于《合同法》为我国基本法,有鉴于法律的严肃性,是不应该也不可能朝立夕改的,而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面,所以,在现行制度规定的基础上,借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用,不失为一个行之有效的办法。笔者认为,可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度,吸收两种制度的精华,使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文,对默示预期违约作出专门规定,将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围,并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似,形成互补。正如有的学者所认为的:“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充,才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题,虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定,但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家,抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权,无须证明“财产显形减少”的直接原因;而在英美法系国家,也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见,大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断,举证责任较轻。然而,我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时,才能主张行使不安抗辩权。可见,我国《合同法》使用了“确切证据”标准,而不能凭主观猜测。
笔者认为,在先履行方举证责任问题上,采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为,虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用,但是我们也应该看到,在当今这个充分保护各种信息资源的社会,要取得“确切证据”并非是件易事,况且说我国目前的法制环境还不完善,当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的,极有可能会人为地带出许多新的社会问题,如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等;同时,这种过于严格的举证责任,实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这明显有违设立不安抗辩权的初衷,严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神,损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷,如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权,的确容易造成先履行方滥用该项权利;但同时,如上所述,举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此,笔者认为,可以在先履行方在具备基本证据的前提下,允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料,把这一责任转交给法院,同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时,对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言,无具体规定则会产生适用上的重大缺陷,是法律漏洞,往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点,在许多方面都无明确或具体的规定,有些甚至用极为模糊的词句代替,这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此,笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下:
1、适当担保的确定问题。所谓担保,包括人的担保和物的担保两种,这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,通常理解应为与债务“相当”、“足够”,但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时,对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”,至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为,可以根据合同法的立法精神和合同自由原则,并参考国外的有关立法例,宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法,即由最高法院做出司法解释,对“合理期限”的最长期限进行规定(可以移植英美法的30天);同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间(对于当事人双方约定合理期限的,规定其上限可以不受30日的限制)。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限,《合同法》无具体规定。笔者认为,由于实践中,一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保,这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定,应以确保合同的实际履行为价值目标,将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


(作者联系地址:浙江省湖州市莲花庄路3号 313000)


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论民事强制执行新理念下债权人的作为

河北三和时代律师事务所 卢海国律师

有人称执行难为“天下第一难”,1999年7月,中共中央11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》,2002年11月,党的十六大报告又提出要“切实解决执行难”,近一段时间以来,法院系统大刀阔斧的进行了改革,大多法院成立了执行局, 适时更新和确立新的执行理念,一定程度上缓解了“执行难”。执行新理念的确立事关债权人的切身利益,债权人“事实上实现权利”不尽理想,债权人固有的传统理念宜应随之更新,以积极促成自身债权的最终实现。
一、现阶段民事强制执行新理念的确立
民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法,以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取向。在法院民事执行工作改革的过程中,人民法院初步形成了程序正义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。
1、 法院重塑执行程序正义的新理念
长期以来,社会各界尤其对法院执行工作怨声载道,人们已普遍形成一种观
念:法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现,否则,就是“空调白判”,就是“法律白条”,这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序,把结果公正视为执行公正的全部或主要内容,突出地表现在对执结率的过份追求上。任何权力的行使都应该遵循一定的程序,也即规范化。要实现执行的规范化,首要的就是强化程序意识,提倡程序正义。只有依法执行,才是公正执行。否则,即便是“债权得以实现“,法律的严肃性,法院的公正、权威形象亦会受损。
执行程序公正是指执行程序的启动、运行及中止、终结都要严格遵守法律规定,并且贯彻公开原则,不搞暗箱操作,执行人员在执行每一案件中,都必须不挟偏私地履行法定职责切实保障执行各方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下,执行活动要严格按照法律规定的程序进行,在法律没有明确规定的情况下,执行机构和执行人员在履行职责过程中,也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时,当事人的债权是否实现,不再是法院执行的终极目标。法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责,而不能对被执行人的履行能力负责。程序公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程序意识,充分保障当事人的民事权利。
2、 执行穷尽与执行风险论。
执行穷尽,是指执行机构依据债权人的请求实现特定内容,穷尽各种方法、措施和途径后,均不能使案件得以有效执行,而债权人也不可能提供证明尚有执行可能的证据,应裁定终结执行程序。①执行穷尽,也即穷尽执行措施执行终结,执行穷尽是执行程序独立价值的必然体现。执行实践中,广东省高级法院在这一方面做了有益的探索。该院在《关于对适用中止执行的若干问题的意见(试行)》中规定,对中止执行必须实行“四查一告知”制度,即每一执行案件,执行法院应查询被执行人在车管部门、房管部门、工商部门、金融机构的财产情况,告知债权人在法院已经采取过的执行措施,债权人确实无法再提供被执行人可供执行财产线索的,才裁定中止执行。
如何确定执行穷尽的标准,应当把握以下几点:一是执行机关依法采取了与案件情况相适应的执行措施;二是执行机关依据申请执行人的举证和必要的依职权取证,按法定程序查明了被执行人及其所抚养的家属保留必要的生活必需品或费用外,被执行人已无其他财产可供执行。②
执行风险实务界比较主流的观点是:执行风险就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执行不能的后果。执行风险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。执行是债权实现的功力救济方式,并非保证。执行风险区别于执行难:执行难是由执行条件而难以执行,执行风险是因为客观原因和情况无法执行。执行法官而不应以当事人债权数额实现之多寡论优劣,更不可能背起债权人经商风险的沉重包袱。法院不是“讨债公司”或“保险公司”或“债权银行”,更不是申请执行人的债务人。较早推出“风险论”的河北省高级人民法院景汉朝副院长曾说到,不能"执行难是个筐,什么都往里面装"。现在要解决的是那些应当执行,当事人有偿付能力,而且客观上能够执行的案件。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难,那是解决不了的。试想,一个光棍汉欠债几万元,但他除了生活必需的东西以外,没有任何其他财产,这样的案子怎么执行?显然,这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件,属于正常的市场风险、商业风险,任何人搞经营、做买卖,都应该有风险意识,不可能只赚不赔,谁也不能保证你的对手永远都是有偿付能力的,遇到确实没有偿付能力的当事人,也得让他生存,生存权是人权中的基本权利,重于债权,当两个权力发生冲突而不能兼顾时,就只能"两利相权取其重"了。③为此,大多数法院建立“执行风险告知制度”, 2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书,强化当事人风险责任意识和举证责任意识。
至此先前人们已普遍形成一种观念:法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现,否则,就是“空调白判”,就是“法律白条”的认识误区逐渐被消除。社会公众初步形成了这样的共识,对个别“赢了官司输了钱”的情况表示能理解,在市场经济条件下,市场主体从事市场交易行为必然伴随一定的风险,这些风险是当事人从市场行为中可能获利而应当支付的一种不确定的对价,是正常的、符合市场法则的风险,市场主体在从事市场行为时应当预见并且承受这些风险,应当树立并强化市场风险意识。
为避免债务人执行当时无履行能力,日后恢复履行能力,而裁定终结执行将使债权人永远丧失债权实现可能的弊端,部分法院开始推广债权凭证制度,即裁定终结本次执行程序后发给申请人《债权凭证》,一旦出现债务人恢复履行能力的状况时,凭《债权凭证》在原执行法院登记后再予执行。
3、 强制执行在先的理念
“强制在先”是指案件进入执行程序后,执行人员首先应当想到依法运用何
种强制措施,以尽快实现债权人的合法权益,是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。
传统执行理念强调追求公法秩序的稳定,从而在执行方式上,重说服教育轻强制执行,以至于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主,而强制措施则成为不得已时的最后手段,致使依法执行变成了简单的重复讨账,使案件久拖不执,加剧了“执行难”。而且,进入执行程序的案件,一般是债务人不主动履行债务甚至千方百计逃避债务,这类案件往往需要执行人员及时采取强制措施,需要主动出击,否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念,必会延误最佳时机,使执行工作陷入被动局面。 当然,执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵活性与原则性相结合,并不是要求执行人员的执法态度要如何地严厉,执行方式方法要如何地粗暴,其前提仍是依法文明规范执行,讲究执行艺术,做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。④
美国学者克拉克教授说,“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实:(中国的)法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段,尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”有的法官对此做法一针见血地指出,“为了贯彻‘稳定压倒一切’的政策精神,在考虑法律效果的同时,不得不兼顾政治效果和社会效果,执行中表现为对有困难的被执行人多做思想教育工作,少用强制措施,致使依法执行变成了简单的重复讨账,使案件久拖不执,加剧了执行难。”
4、 执行公开理念
执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会公开,建立健全公开、公示制度,畅通信息渠道,加强与当事人相关权利人及有关机构和部门的沟通,切实保障当事人的知情权。
实践中执行法院施行或正探索的执行公开方面的内容包括:一、公开立案条件和执行人员(保障当事人的回避申请权)以及案件分配公开。二、实行执行流程管理,执行进展、采取的执行措施、案款分配、执行结果公开。三、设立听证程序(有的法院称为庭审式执行),公开对涉及当事人重大权利,义务事项的处理,执行听证的内涵是听取当事人、律师以及有关证人的意见,尤其是在作出不利于一方当事人的决定之前,应当听取该方当事人的意见,从而体现法律的公正。四是建立债务人名录制度。债务人名录,是执行法院建立的通过新闻媒体对社会公开的债务人名单。执行法院在被执行人未履行法律文书确定的给付义务,且具备一定的条件时,将其名称载入债务人名录。建立债务人名录制度,充分发挥新闻媒体和社会的力量,强化对被执行人行为的监督和制约,给被执行人形成强大的心理威慑作用,五是执行行为、文书及裁定的理由和法律依据公开。执行程序从实质意义上公开才能充分保障当事人的知情权。对中止、终结执行、变更或追加被执行人等重大事项,要把确认的案件事实和作出决定的理由以及法律依据详细地在法律文书中陈述,从而实现裁决理由的公开。
在处理涉及当事人重大权利、义务事项前,通知申请执行人和被执行人到指定地点,召开听证会,让双方当事人就有关问题进行举证、质证、辩论,并应允许当事人查阅、复制执行材料,涉及国家机密、个人隐私和商业秘密的材料除外,以提高执行工作的透明度,欢迎并接受社会各界的在合理范围内的监督。
在执行案件公开机制方面,2003年11月5日,北京市高级人民法院下发了《关于实行案件执行全程公开制度的若干规定》,案件执行的各个环节和各方面的信息将全程公开。可以概括为“案件执行十公开”。其中主要有:主要包括执行启动公开、执行人员公开、执行措施公开、强制措施公开、变价过程公开、执行裁判公开、中止执行公开、终结执行公开、执行进度公开、执行卷宗公开10项内容。⑤
二、债权人意识更新及风险应对
(一)、新形势下,申请执行人应树立执行举证意识和执行不能风险责任意识,并积极参与到执行程序中去,发挥主观能动性。
一般的债权人对法院执行工作存在认识上的误区——“如何调查是法院的事,与申请执行人无关”,权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现,实践证明,市场经济不仅仅是发展经济、法制经济,而且也是信用经济、风险经济,而执行不能就是这种风险的具体体现和延伸。每一个进入市场的自然人、法人或其他社会经济组织,都应当有清醒的认识和充分的思想准备。做生意有可能盈利,也有可能亏损;签订合同有可能得到履行,也有可能履行不了还被拖入诉讼;打官司有可能胜诉,也可能败诉;拿到一份胜诉的裁判文书有可能得到执行,亦有可能执行不能。
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条的规定,申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。可见在执行程序中,申请执行人有义务对实现自己的债权举证被执行人的财产和线索,这在传统的执行实践中人民法院没有重视,现在人民法院对此高度重视,甚至有的法院以此作为挡箭牌,消极执行。由于执行监督和救济制度的缺位,执行员的权力空间极大,各种不利益直指申请执行人,很多申请执行人颇感无奈,有的想“连法院都执行不了,我怎么下手” ,所以就对法院失去了信任,开始还跑到法院问问进展情况,因总是老样子索性自己也撒手不管,导致案件一拖就是几年,这样的情况不少,原本被执行人还有部分执行能力,但错过了执行时机,法院更是没招。有的申请人就开始不断上访,效果可想而知,导致所谓的法律白条泛滥和赢了官司输了钱的情况发生。
其实,很多债权人认识不到生效法律文书所确定的债权得不到实现是市场风险、市场管理制度性缺陷、国家政策风险等综合因素造成的,执行不能是其最终归宿和反映。执行难主要还是难在被执行人无财产可供执行或被执行人的财产难寻上。在当前人民法院进行执行改革的背景下,债权人应该善待债权,积极参与到诉讼和执行程序中去,充分发挥自身主观能动性,利用自身掌握的信息投入到配合执行工作当中去。债权人认为只要申请执行,就等执行法院通知拿钱的想法是极端错误的。
有的申请人反映,连法院都不能查清被执行人的财产,我们又没有调查的权
力,怎么能提供关于被执行人的财产线索,颇感无奈。笔者对此也有一些感慨,但我们应该看到:债权人的作用还是不小的,因为债权人亲自参加了纠纷发生与发展的全过程,他们完全能够向法院提供较为充分的证明材料,较之法院的职权调查,具有充分的优越性,很多潜能还没有发挥出来,他们只是不懂其中的技巧,不知从何处下手。对债务人是个人的,应摸清债务人家底,活动规律,交往的圈子,交通工具,债务人的配偶有无固定工作,现住址,通过跟踪看去哪个银行办理业务,有无其他社会职务,是否开办公司,在别的法院、仲裁委是否有官司,有无到期、未到期债权或议决到期债权,甚至有什么爱好(是否炒股等)这些都可能成为有价值的执行信息。对债务人是法人或其他经济组织的,应调查企业基本信息,法定代表人乘坐的车辆,公司门前经常出现的车辆车牌号,是否对外投资、对外租赁、通过跟踪会计发现秘密存款银行,纳税途径,企业是否有商标专利等无形财产,涉诉情况、债权,是否考虑到通过新闻媒体公告查找被执行人财产线索,是否聘请律师介入调查等等。我们可以想象法院执行局案多人少,穷尽调查只是一理想状态或口号。
实践中有的执行法院自我保护很强,比如在贯彻执行穷尽理念的过程中,执行人员开始注意收集被执行人查无财产的材料,比如去银行、房管局查询被执行人存款、房产情况,以往如果没有余额或余额很少或产权没有登记,就不再向银行等协助执行部门索要回执等表明执行工作的“重要证据”,为日后中止或发放债权凭证做好了准备。
执行中止、发放债权凭证、委托执行的案件,债权人更应重视,要知道很多法院前述三种案件一般都作结案处理,除个别案件外,基本上等于告诉债权人没戏了。若此时债权人还不重视,后果可想而知。
当然,执行穷尽不能成为法院规避法定执行职责的借口,在适用当事人举证中应当注意克服申请人不举证就不予执行的错误倾向。现阶段执行财产的获取途径,主要还是人民法院依职权调查,这是由强制执行工作的特性决定的。
(二)、执行风险较大的几类案件应高度重视
1、金融案件:债务人多为国有特困企业。例如,甲公司为一国有企业,有上千名职工。但是在多年的经营过程中,由于经营管理不善,企业经济效益差,负债多,偿付能力差,处于停产、濒临破产边缘,企业职工工资发放困难,有多个债权人向其追债。此时,在稳定压倒一切的政策下,考虑到上千名职工的安置,无论是让其破产还是让其继续经营,乙公司的债权一般都很难实现。此时只能是暂缓执行。
2、赔偿案件,赔偿案件涉及的领域比较广泛,案件的类型主要是交通肇事赔偿案件和刑事附带民事赔偿案件。比如:在一刑事附带民事案件中,犯罪人杀害了被害人,被害人家属申请民事赔偿。但是犯罪人已经进入监狱或者被处决,其家庭很多处于穷困潦倒、分崩离析的境地。从法律意义上来讲,其父母也没有义务为其已经成年的儿子承担赔偿。这种情况下,考虑到犯罪人妻子、子女的生活安定,属于犯罪人的个人财产是极其有限的,被害人的民事赔偿几乎是不可能实现,若遇到流窜犯更是苦不堪言。
3、被执行人在农村。路途遥远,被执行人本来生活就很艰苦,有的靠外出打工避债,房屋变现较难。
4、政府机关为被执行人:政府机关的收入主要是财政拨款,财政部门对执行人员的协助要求大多不予理会,预算外资金执行人员又无从掌握,强制执行措施不便实施。
5、“三费”案件,即赡养费、抚养费、抚育费案件。这类案件主要涉及社
会低收入人群。
6、党政机关及其原开办的企业和公司的案件。由于这批案件的执行直接涉及机关团体和地区、部门的重大经济利益,所以来自各方面的干扰很多,是受地方保护主义和部门保护主义影响的重灾区。
7、改制、兼并企业案件执行难。一些企业借改制、兼并之机,把国有资产私分、抽逃,使生效法律文书确定的义务难以执行。有的在改制中把企业全部财产卖给职工,原企业无可供财产执行。有的把企业一分为二,把债务留给原企业,债权归到新的企业里,致使债务难以执行。特别是涉及到国有特困企业,法院执行采取措施时就可能引发上访等不安定因素,致使执行工作陷入困境。
8、委托执行案件。由于制度上设计的不尽合理、法院间互不信任,及其它主客观的原因,执行法院委托执行出去的案件,一般会杳无音信,委托执行的初衷不复存在,有的法院开始还执行,遇到难度就甩手扔(委托)了出去的情况也是不能避免的。
9、被执行人为被吊销企业法人营业执照的案件。实践中对这类案件执行法院一般都裁定中止执行,而这类案件一旦中止,往往是现实意义上的永久性中止,再恢复执行很难。

甘肃省甘南藏族自治州自治条例

甘肃省人大常委会


甘肃省甘南藏族自治州自治条例
甘肃省人大常委会


(1989年8月7日甘南藏族自治州第十届人民代表大会第二次会议通过 1989年9月27日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 自治机关
第三章 人民法院和人民检察院
第四章 经济建设
第五章 财政金融管理
第六章 教育文化科技卫生事业
第七章 民族关系
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和《甘肃省实施民族区域自治法若干规定》,结合本州政治、经济和文化的特点,制定本条例。
第二条 甘南藏族自治州(以下简称自治州)是甘肃省管辖区域内甘南地区藏族人民实行区域自治的地方。
自治州辖夏河县、卓尼县、迭部县、舟曲县、玛曲县、碌曲县、临潭县。
自治州的辖区和边界受法律保护,如有变动须经自治州人民代表大会通过,报上级国家机关批准。
自治州的首府设在合作。
第三条 自治州的自治机关是自治州人民代表大会和自治州人民政府,是国家的一级地方政权机关。
自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权,同时行使自治权。
自治州的自治机关实行民主集中制的原则。
第四条 自治州的自治机关必须维护国家的统一和各民族的团结,保证宪法和法律在本州的遵守和执行。
自治州的自治机关要把国家整体利益放在首位,积极完成上级国家机关下达的各项任务。
第五条 自治州的自治机关遵循党的十一届三中全会以来的路线,带领全州各族人民,以经济建设为中心,坚持中国共产党的领导,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,贯彻改革开放的方针,自力更生,艰苦奋斗,发展社会主义的有计划的商品
经济,发展教育、科学、文化等事业,把甘南建设成为民主团结,经济繁荣,人民富裕,社会文明的自治地方。
第六条 自治州的自治机关在不违背宪法和法律的原则下,根据本州实际,采取特殊政策和灵活措施,发展社会生产力,加速本州经济、文化事业的发展,自治州的自治机关对上级国家机关为少数民族地区制定的优惠政策和特殊措施,要认真贯彻落实。
自治州的自治机关执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示时,如遇与《中华人民共和国民族区域自治法》规定相抵触的,按照民族区域自治法的规定执行;如遇不适合本州实际情况的,报经上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
第七条 自治州内各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
自治州的自治机关保障各民族的合法权利和利益;保障各民族都有使用和发展自己语言文字的自由,都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
第八条 自治州的自治机关保障州内各民族公民宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人,不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序,损害公民身体健康,妨碍国家教育制度的活动。
自治州的自治机关依法对宗教活动场所进行管理,保护正常的宗教活动,团结、教育宗教团体和宗教职业人员参加社会主义建设。州内的宗教团体和宗教事务不受外来势力的支配。
第九条 自治州的自治机关重视培养藏族和其他少数民族干部及科学技术、经营管理等专业人才;重视在藏族和其他少数民族妇女中培养选拔各级干部和各种专业技术人才。
自治州的自治机关制定优惠政策,引进各类人才参加自治州的建设事业。
第十条 自治州的自治机关重视社会主义精神文明建设,对各民族公民进行爱国主义、社会主义、艰苦奋斗和民族政策的教育,不断提高各民族公民的思想、道德和科学文化水平。
第十一条 自治州的自治机关团结各族各界爱国人士,民主协商,合作共事,同心协力建设自治州,为社会主义祖国贡献力量。
第十二条 自治州的自治机关重视社会主义民主与法制建设,对各族公民进行民主与法制教育,使各族公民知法、守法,同违法犯罪行为作斗争。取缔一切民间循旧例进行的处罚活动。

第二章 自治机关
第十三条 自治州人民代表大会是自治州的地方国家权力机关。
自治州人民代表大会的代表根据《中华人民共和国选举法》的规定选举产生。代表名额及藏族和其他民族代表的比例,按选举法和甘肃省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。
自治州人民代表大会根据宪法和法律,按照本州政治、经济、教育、文化、卫生、体育等事业的特点,制定自治条例和单行条例,经甘肃省人民代表大会常务委员会批准施行。
第十四条 自治州人民代表大会常务委员会是自治州人民代表大会的常设机关,对自治州人民代表大会负责并报告工作。
自治州人民代表大会常务委员会由州人民代表大会在代表中选举主任、副主任若干人、秘书长、委员若干人组成。
自治州人民代表大会常务委员会的组成人员中,藏族成员所占的比例应略高于藏族在全州人口中所占的比例,其他民族的成员也应有适当的比例。
自治州人民代表大会常务委员会中必须有藏族的公民担任主任或者副主任。
第十五条 自治州人民政府是自治州人民代表大会的执行机关,是自治州的地方国家行政机关。
自治州人民政府对自治州人民代表大会和甘肃省人民政府负责并报告工作;在自治州人民代表大会闭会期间,向自治州人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
自治州人民政府由州长、副州长、秘书长、局长、委员会主任组成。
自治州州长由藏族公民担任。
自治州人民政府组成人员中,藏族人员所占比例应略高于藏族在全州人口中所占的比例,其他民族的人员也应有适当的比例。
自治州的自治机关所属工作部门的干部中,要尽量配备藏族和其他少数民族的人员。
自治州人民政府实行州长负责制。
第十六条 自治州的自治机关在行使职权时,必须使用藏汉两种语言文字。自治州的国家机关、事业、企业单位的布告、公章、商标、票据、证件和标牌等,必须使用藏汉两种文字。
自治州的干部、科学技术人员和工人在考核、评定职称时,可由本人在藏汉两种语言文字中选用一种。
第十七条 自治州的自治机关在上级国家机关对民族自治地方从宽核定的编制总额和劳动工资范围内,结合本州的实际情况,自行确定自治州国家机关和事业单位的机构设置和编制员额。编制内的职工自然减员由自治机关自行补充,报甘肃省人民政府备案。
自治州境内的部属、省属单位招收人员时,要尽量招收藏族和其他少数民族人员;自治机关招收人员时,藏族和其他少数民族人员所占比例应高于其在州内的人口比例,经省人民政府批准,也可以从农村牧区招收。
第十八条 自治州的自治机关根据国家有关规定和高原、边远、贫困地区的特点,对在州内工作的职工在生活福利、家属户口、子女升学就业、离退休待遇和安置、以及各类补贴方面给予优惠照顾。具体实施办法由州人民政府制定,报省人民政府批准执行。
自治州的自治机关根据国家规定实行在职职工轮流休假制度;休假日数和使用办法等,在甘肃省人民政府有关规定的基础上适当放宽。
第十九条 自治州的一切国家机关和工作人员必须忠诚积极,公正廉洁,全心全意为人民服务,经常保持同人民群众的密切联系,依靠人民的支持,倾听人民的意见,接受人民的监督。

第三章 人民法院和人民检察院
第二十条 自治州中级人民法院是自治州的审判机关;自治州人民检察院是自治州的法律监督机关。
自治州中级人民法院和自治州人民检察院对自治州人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。自治州人民检察院并对甘肃省人民检察院负责。
自治州中级人民法院和自治州人民检察院的领导成员和工作人员中,必须有一定数量的藏族公民。
第二十一条 自治州中级人民法院和自治州人民检察院保障各民族公民使用本民族语言文字进行诉讼的权利。审理检察案件,藏汉两种语言文字均具有同等法律效力。对不通晓当地语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。法律文书视不同情况使用藏文或汉文,或同时使用藏汉两种文
字。
自治州中级人民法院审理藏族当事人案件时,合议庭成员中必须有藏族公民。

第四章 经济建设
第二十二条 自治州的自治机关在国家计划指导下,从本州实际出发,制定经济建设的方针、政策和计划,改革经济体制,管理经济建设事业。
自治州实行以牧为主,牧农林结合,大力发展民族工业和乡镇企业,坚持改革开放,搞活流通,致富群众的方针。充分利用本州资源优势,因地制宜地配置产业结构,依靠政策和科学,发展经济建设。
自治州的自治机关在国家计划指导下根据上级国家机关拨付的基本建设投资,专项资金和开发基金,结合本州实际情况,自主地安排本州的基本建设。用自筹资金进行的生产性基本建设和技术改造项目,不受指标限制,并报请上级国家机关批准减免建筑税。
第二十三条 自治州的自治机关依法保护、管理和利用境内的草原、土地、森林、矿藏、河流等自然资源,保护珍稀野生动植物,恢复和保持生态平衡。自治州境内部属、省属的企业,开发利用自治州的资源时,必须兼顾社会效益、生态效益和自治地方的经济利益,并且按照《甘肃省
实施民族区域自治法若干规定》,在上缴的利润或所得税中,给自治州返还百分之九,向自治州缴纳一定的资源补偿费。
第二十四条 自治州的自治机关保障国营经济的巩固和发展。同时发展集体经济、合作经济、个体经济和私营经济等多种所有制经济。
自治州的自治机关完善农牧区家庭联产承包责任制。有条件的地方,在自愿的原则下,引导农牧业向专业化、规模经营的方向发展。并保护其合法权益。
第二十五条 自治州的草原实行承包经营。谁使用,谁保护,谁受益,谁建设,长期不变,允许转包。
自治州的自治机关依法实施草原监理,严禁开垦草原、破坏植被。同时建立育草基金,搞好草原建设。鼓励群众建设饲草料基地,搞好棚圈建设。
第二十六条 自治州的自治机关对牲畜实行分畜到户,私有私养,自主经营,长期不变的政策。
自治州的自治机关按照草业先行、以草定畜的原则,大力发展畜牧业生产,有计划地建立商品生产基地,增加畜牧业产品,提高畜产品质量,积极开展畜产品的多层次深度加工。
自治州的自治机关推广科学养畜,改良畜种,加强疫病防治,健全畜牧业服务体系,促进畜牧业生产持续稳定地发展。
第二十七条 自治州的自治机关因地制宜地调整农业生产结构,逐步增加农业投入,重视粮食和油料生产,实行科学种田,提高单位面积产量。鼓励集体和个人发展养殖业、加工业、运输业、服务业和其他种植业,发展农村商品经济。
第二十八条 自治州境内的森林实行以营林为主的经营方针。国营林场、集体林场和自留山林木的各种采伐必须按照采伐量低于生长量、更新造林面积和株数大于采伐面积和株数的原则,纳入采伐限额,严禁超限额采伐。
自治州的自治机关依法对州内国营林业企业、事业单位和集体林场的经营活动行使林政管理权和监督检查权,采伐计划须事先征求自治州人民政府的意见。
国营林业企业利用自治州森林资源时,应本着让利于民的原则,按省上规定给自治州返还一部分利润,提留一部分地方用材和民用材指标。林业生产用工优先安排林区群众,林区乡镇木材加工企业和群众的林副业生产应由林业经营部门下达计划,会同当地人民政府有组织地进行。
自治州的自治机关的林业收入主要用于发展林业,提高森林覆盖率。荒山荒坡承包给集体和个人植树造林。个人种植的树木允许继承或者转让。
自治州的自治机关加强封山育林和护林防火,严禁乱砍滥伐、烧山毁林,严禁破坏森林资源。
第二十九条 自治州的自治机关依法对土地实施管理,禁止乱占耕地和滥用土地。
自治州境内的土地,任何单位和个人不得非法占用、买卖和擅自改变土地的用途。承包地、自留地非经国家规定的审批机关批准,不得改作宅基地、坟地和其他非农业用地。
第三十条 自治州的自治机关统筹规划,综合开发利用水资源,发展水利电力事业。加强对水利电力设施的管理、养护和综合利用,提高经济效益。按照谁投资谁受益的原则,鼓励集体和个人集资兴办农牧区小水电站和水利事业。
第三十一条 自治州内州办和县办的国营工业企业及集体、个人、联户兴办的工业企业均属地方民族工业,享受上级国家机关的优惠照顾。
自治州的自治机关充分利用本州资源,按照市场需求,发展以畜产品、林产品、农副产品为主的民族工业和乡镇企业,发展电力、冶金、建材、医药、采矿、食品、轻纺、机械、民族特需品等地方民族工业。
自治州的自治机关尊重和维护企业的自主权,帮助企业搞好改革和挖潜改造,引入竞争机制,改善经营管理,降低成本,提高产品质量,提高经济效益。
自治州的自治机关自主的管理隶属本州的企业事业。改变自治州所属企业的隶属关系,须征得自治州人民政府的同意。
第三十二条 自治州的自治机关发展交通、邮电事业,实施对道路、桥梁和电话线路等设施的维护管理,加强对运输市场和路政、运政的管理,加速交通和通讯网络建设。
第三十三条 自治州的自治机关根据法律规定和统一规划,对本州有能力开发的矿产资源优先开发利用。国营、集体和个人采矿均限于在批准的范围内进行,并按照国家税法和有关规定交纳税金的资源补偿费。
第三十四条 自治州的自治机关支持乡镇企业的发展,保护乡镇企业的合法权益。任何单位和个人不得无偿调用乡镇企业的资金和财产,不得乱摊派财物,不得任意改变其所有制性质和隶属关系。
自治州内的企业经批准允许税前归还贷款;缴纳所得税有困难的经批准予以减免;以自有资金进行的技术改造项目,投产后的新增利润,在一定时期内免征所得税;对三户以上联办企业,按集体企业征税。
第三十五条 自治州的自治机关利用本州资源优势,实行优惠政策,改善投资环境,开展多种横向经济技术联合。吸引国内外企业和其他经济组织或者个人兴办企业,并保护其合法权益。
第三十六条 自治州的自治机关实行开放的、多渠道、少环节和多种经营形式的商品流通体制,发展集市贸易,鼓励农牧民进入流通领域,搞活商品经济。
自治州的国营商业、供销和医药企业享受国家民族贸易政策规定的照顾和上级国家机关对少数民族特需的生产资料及紧俏商品的专项拨补。
自治州内牧、农、林产品的销售,除上级国家机关和自治州有规定的外,一律放开。
自治州的自治机关依法进行工商行政管理,保护合法经营,取缔非法经营。国营、集体、个体和私营工商业者均需遵守国家的法律、法令和价格政策,接受工商行政部门和物价部门的监督检查。
第三十七条 自治州的自治机关发展出口商品生产,依照国家规定,开展对外经济、技术和贸易活动,留成外汇全部归自治州和创汇单位使用,并享受省上给予的优惠照顾。
第三十八条 自治州的自治机关重视城乡建设的规划和管理,支持农牧民群众逐步改善居住条件,有计划的建设具有地方特点和民族风格的新集镇。
自治州的自治机关依法保护农田、草原、水利电力等生产设施和城镇公共设施。
第三十九条 自治州的自治机关保护、改善生活环境和生态环境。按照谁开发谁保护、谁污染谁治理的原则,防治污染和其他公害。
第四十条 自治州的自治机关对贫困地区从资金、人才、物资、技术、信息服务等方面给予扶持,鼓励当地人民自力更生,发展生产,脱贫致富。

第五章 财政金融管理
第四十一条 自治州的财政是一级地方财政,是甘肃省财政的组成部分。
自治州的自治机关依法管理本地方的财政,自主地编制财政预算和决算,安排使用超收和节余资金。
第四十二条 自治州的财政收入和支出,按照国家优待民族自治地方的原则,从宽核定基数。在财政预算执行过程中,由于上级国家机关政策方面的重大改变,企业事业隶属关系变更,以及遇有重大灾害,使自治州预算收入和支出发生大的增减时,报请上级国家机关调整包干基数或者
专项拨款弥补。
第四十三条 自治州的财政预算支出在核定包干基数的基础上,按国家规定设机动金和预备费。机动金按上年经济建设事业费、社会文化教育事业费、行政管理费和其他事业费(不包括基建拨款和流动资金)支出决算的百分之五设立;预备费按当年支出总额的百分之四设立。
自治州的财政按照国家财政体制的规定,在财政支出大于财政收入时期,享受上级国家机关补贴;在财政收入大于财政支出时期,按一定几年不变的定额上缴上级财政。
第四十四条 自治州的自治机关根据国家规定的各项开支标准和定员、定额,结合本州实际制定本地方的补充规定或实施办法,报省人民政府备案。
第四十五条 自治州的自治机关对上级国家机关拨给本州的各项专项资金和临时补助专款,在规定的范围内,自主安排使用。
自治州征收的交通能源基金、耕地占用税金,除上缴部分外,全部留由自治州安排使用。
自治州的自治机关对非州属企业、外来企业返还的利润留成和所得税,以及外资企业的利润分成,不列入自治州财政包干基数,不抵减上级财政补贴,作为自治州的发展资金,由自治州安排使用。
第四十六条 自治州的自治机关用于发展教育的经费应高于经常性财政支出增长的比例,并使按在校学生人数平均的教育费用的公用部分逐步增长。
第四十七条 自治州的自治机关根据国家税法规定,除由国家统一审批的减免税收项目外,需要从税收上照顾和鼓励的,报经甘肃省人民政府批准,予以减税或者免税。
在自治州境内的部属、省属企业,依法向当地人民政府纳税。
第四十八条 自治州内的国家银行在信贷资金管理上实行多存多贷;存款超过计划的部分不受贷款计划的限制;固定资产贷款和流动资金贷款的数额及还款期限可适当放宽,利率实行优惠;新建项目贷款的自筹资金比例可适当降低。
自治州根据需要,经人民银行批准,可建立具有民族特色的金融机构,吸收股金,筹集建设资金。
第四十九条 自治州的审计机关按照国家法律和地方法规的规定,独立行使审计权,积极开展审计监督。

第六章 教育文化科技卫生事业
第五十条 自治州的自治机关遵照国家教育方针,根据本州经济、文化发展的需要和特点,制定发展教育事业的规划;有计划地发展初等教育、中等教育、职业教育和高等教育,普及学前教育,逐步完善自治地方的教育体系。
自治州的自治机关分阶段、有步骤地实施国家义务教育法。自治州内的学龄儿童均须接受九年制义务教育;学龄儿童的家长或监护人对此负行政和法律责任。
第五十一条 自治州的自治机关在藏族聚居的乡镇逐步设立公办的寄宿制藏族小学和藏族中学。藏族小学、藏族中学和以藏语为主的中等专业学校及专业班级,教学课本和教学用语主要使用藏文藏语。
自治州内的各级各类学校要把民族政策教育列入学校教育的内容。藏族中学的历史课应增加藏族史的内容。
自治州的自治机关要重视藏语文辅助教材、课外读物的编译出版工作。
自治州内的高等学校和中等专业学校在国家教育计划指导下,根据本州的实际需要设置专业。招收新生时,按考试成绩择优录取,对少数民族考生给予适当照顾。
第五十二条 自治州的各级各类学校有条件的应成立由社会各界人士组成的学校管理委员会,加强思想政治工作和学校管理。培养德育、智育、体育、美育和劳动观念全面发展的合格人才。
自治州的各级教育行政部门和教育督导部门,按照分级管理的原则,对各级各类学校实施管理和巡视督导。
自治州的各级国家机关维护正常的教学秩序。严禁任何单位和个人侵占校园、校产。
自治州的各级教育机构要重视办好师范教育和师资培训,培养民族师资队伍,提高教师的社会地位,改善教师的教学、生活条件。
第五十三条 自治州的自治机关重视智力投资,多渠道筹集教育资金。鼓励企业事业单位、城乡集体经济组织、社会团体和个人集资办学或捐资助学。
自治州的自治机关对藏族学生和家庭有困难的其他民族学生免收课本费和学费。
自治州内初中以上的各类学校设立助学金和奖学金。家居牧区在城镇上学的初中以上的学生由国家按学生标准供应口粮直至离校。
第五十四条 自治州的自治机关建立健全科学技术机构、研究机构和管理机构,重视人才和科学技术的引进及信息工作,开展科学技术承包制和有偿服务,奖励科学研究成果、发明创造和应用有显著成绩者。
第五十五条 自治州的自治机关继承和发扬民族文化传统,发展繁荣具有民族特点的各类文化艺术事业。重视发展藏族文学和以藏语文为工具的广播、电视、电影、报刊事业和其他艺术事业。
自治州的自治机关鼓励和支持从事民族民间文化遗产的挖掘整理研究活动,对有显著成绩的予以奖励。
自治州的自治机关积极开创适应本州特点的群众文化活动形式,丰富各族人民的文化生活。
自治州的自治机关保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。
第五十六条 自治州的自治机关根据本州实际制定医疗卫生发展规划,发展现代医药和藏医药事业,保护和开发利用药材资源。鼓励和支持集体及个人举办各种医疗卫生事业,开展群众性的爱国卫生运动,加强妇幼保健工作,保护人民健康。
自治州的自治机关采取有效措施,预防和治疗各种地方病及传染病。
自治州的自治机关依法对食品卫生和药品实施监督管理。
第五十七条 自治州的自治机关发展城乡体育事业,重视民族传统体育,大力开展各种形式的体育活动,增强人民体质。
第五十八条 自治州的自治机关推行计划生育,控制人口数量,提高人口素质。提倡晚婚晚育,少生优生。对藏族和其他少数民族的生育政策按国家规定适当放宽。
自治州的自治机关严格户籍管理,控制人口的增长。

第七章 民族关系
第五十九条 自治州的自治机关重视发展民族平等、民族团结、民族进步、互相学习和共同繁荣的新型的社会主义民族关系。
自治州内的各民族公民均享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第六十条 自治州的自治机关在州内的其他少数民族聚居地方建立民族乡,帮助民族乡发展经济、教育、文化等建设事业。
自治州的自治机关保障州内散居、杂居的少数民族的平等权利,并且照顾他们的特点和经济、文化发展的特殊需要。
第六十一条 自治州的自治机关教育和鼓励各民族的国家机关工作人员互相学习语言文字。对能够熟练使用藏汉两种语言文字并做出显著成绩的人员予以奖励。
第六十二条 自治州的自治机关在处理涉及州内各民族的特殊问题的时候,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。
第六十三条 自治州的自治机关定期检查州内各级各单位执行《中华人民共和国民族区域自治法》和民族政策的情况,总结民族工作的经验,表彰民族团结进步的先进集体和个人。
第六十四条 每年10月1日是自治州成立纪念日,放假一天。

第八章 附 则
第六十五条 本条例经自治州人民代表大会通过,报甘肃省人民代表大会常务委员会批准后生效。
第六十六条 本条例解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。



1989年10月1日

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